Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:251, 200.214.768/01

De grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW is ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit, waarin over ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding in art. 5:1 lid 4 het volgende was bepaald:

“Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is”

Over de toepassing van deze vereisten staat in de memorie van toelichting bij de WWZ:
“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

In de Beleidsregels ontslagtaak UWV werd een verstoorde arbeidsverhouding onder meer als volgt toegelicht:

“4. Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer

a. Verstoorde arbeidsrelatie

De aanvraag dient aan te geven waaruit de verstoring blijkt. Aan een verstoorde arbeidsrelatie kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van ‘incompatibilité d’humeur’ (onverenigbaarheid van karakters) of een door diverse oorzaken geschonden vertrouwensband. (…)
De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de bekende druppel bleek die de emmer deed overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie in de zin van het Ontslagbesluit. Maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wél tot deze conclusie leiden. (…).”

[geïntimeerde] wist bovendien dat WDZ het van groot belang achtte dat zij, in het bijzonder met [A] , de grenzen van haar professionele relatie met hem in acht nam en wat WDZ in dat kader van [geïntimeerde] verwachtte. Dat blijkt uit het navolgende.
Ten eerste heeft [X] op 24 juni 2016 tijdens een functioneringsgesprek met [geïntimeerde] gesproken over de scheiding van werk en privé naar aanleiding van een (eerder) verzoek van de ouders van [A] om bij hen thuis informatie over een wandelvakantie te geven. Uit het verslag van dat gesprek blijkt dat [geïntimeerde] dat toen ook besefte (“Nu zie ik dat wel”).

Bovendien is tijdens dat gesprek een duidelijke afspraak gemaakt:

“ [geïntimeerde] vermengt privé en werk niet en (…) gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven”.

Het belang dat WDZ aan deze kwestie hechtte, kwam ook, en op een voor [geïntimeerde] kenbare wijze, tot uitdrukking in het feit dat de directie WDZ op de hoogte was van de afspraak over privé en werk.

Ten tweede heeft [X] , naar aanleiding van het verzoek van de ouders aan [geïntimeerde] om met [A] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad, de gedragsregels aan [geïntimeerde] gestuurd en geschreven “het onverstandig te vinden” om privé en werk zo stevig te vermengen.

Ten derde heeft [X] aan [geïntimeerde] gevraagd om het verzoek van de ouders van [A] (om met [A] en zijn begeleider mee te wandelen op het Pieterpad) te analyseren. Uit het verslag van die analyse van 15 juli 2016 blijkt dat [geïntimeerde] zich de gevoeligheid van het verzoek dat haar is gedaan bewust is, want zij schrijft:
“Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werken privé”.

Hieruit blijkt dat het [geïntimeerde] heel duidelijk was dat WDZ kritiek had op de wijze waarop zij omging met de scheiding tussen werk en privé, dat WDZ van haar verwachtte dat zij haar professionele grenzen in dat kader zorgvuldig bewaakte en dat zij op z’n minst de toestemming van [X] nodig had voor haar hulp aan [A] en zijn begeleider bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad.

De in 3.7 beschreven gebeurtenis stond niet op zichzelf.
Op 13 maart 2015 heeft [geïntimeerde] van [X] een formele waarschuwing gekregen vanwege het feit dat zij zich niet gehouden heeft aan een afspraak die tijdens een teamvergadering van 6 maart 2015 was gemaakt inhoudende dat [X] gebeld zou worden bij communicatie naar derden. Hoewel door [geïntimeerde] bestreden is dat de afspraak ook gold voor haar communicatie naar de ouders, blijkt uit de door WDZ gegeven waarschuwing en de ondertekening door [geïntimeerde] van het verslag waarin de waarschuwing is opgenomen, dat WDZ er groot belang aan hechtte dat [geïntimeerde] zich aan de afspraken zou houden die (met haar) werden gemaakt.

Op 15 mei 2015 heeft [X] [geïntimeerde] gevraagd (“Dit is een serieuze opdracht”) om teamafspraken over de communicatie op papier te zetten naar aanleiding van een e-mailbericht van 14 mei 2015 van [geïntimeerde] aan derden over een te verlenen terrasvergunning aan café [naam cafe] liggend tegenover de woningen van [geïntimeerde] en de woongroep.

[geïntimeerde] heeft bij e-mail van 17 mei 2017 aan [X] de afspraak bevestigd dat alle communicatie via persoonlijke begeleiders en de coördinator loopt en schreef:
“Ik heb het begrepen en zal in het vervolg de aangegeven lijnen volgen”.

Het belang dat [X] aan daadwerkelijke nakoming hechtte komt tot uitdrukking in haar e-mail van dezelfde datum:
“ [geïntimeerde] , ik wil op papier van je weten hoe je je er aan gaat houden. Je doet dat namelijk niet. Hopelijk werkt het wel als je zelf je eigen afspraken op papier zet”.

Nadat [geïntimeerde] daarop schriftelijk aan [X] heeft laten weten dat zij voortaan haar spontaniteit zal beteugelen, en [X] vervolgens [geïntimeerde] had laten weten dat antwoord onvoldoende te vinden, vond op uitnodiging van [X] op 5 juni 2015 een gesprek over deze kwestie plaats tussen [geïntimeerde] en [X] . Uit het gespreksverslag blijkt dat [geïntimeerde] inziet dat haar handelen verkeerd is geweest. In het verslag staat (onder meer):

“ [geïntimeerde] geeft aan dat zij nu pas ziet hoe fout het is wat zij doet, dat het nu pas duidelijk is en dat het niet meer zal gebeuren. [X] geeft aan dat zij weinig vertrouwen heeft in dit antwoord omdat dit antwoord altijd gegeven wordt nadat [geïntimeerde] zich niet aan afspraken heeft gehouden [X] vraagt aan [geïntimeerde] of zij een idee heeft hoe ze geholpen kan worden en wat we een volgende keer kunnen ondernemen. [geïntimeerde] zegt hier geen idee over te hebben. [X] gaat hierover nadenken.”

Uit deze feiten blijkt dat WDZ in maart en mei 2015 serieuze kritiek had op het feit dat [geïntimeerde] zich niet aan gemaakte afspraken hield en dat WDZ daarom weinig vertrouwen meer in [geïntimeerde] had.

Voor de beantwoording van de vraag of herplaatsing van [geïntimeerde] in de rede ligt, is van belang dat bij de totstandkoming van de WWZ de vraag aan de orde is geweest wanneer herplaatsing niet meer in de rede ligt in het geval van een verstoorde arbeidsverhouding. Daarover staat in de parlementaire behandeling van de WWZ:

“De verplichting geldt als herplaatsing mogelijk is en in de rede ligt. (…). Als er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, geldt de verplichting evenmin. Dat ligt alleen anders wanneer het een verstoorde arbeidsrelatie op de werkvloer betreft en niet met de werkgever zelf. In dat geval moet worden bezien of bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere plek soelaas kan bieden.”

Omdat de verstoorde verhouding tussen partijen, de relatie tussen [geïntimeerde] en haar leidinggevende [X] betreft, en in die hiërarchische verhouding [X] het gezag als werkgever over [geïntimeerde] uitoefent, is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding in de relatie tussen WDZ en [geïntimeerde] . Dat blijkt ook uit het feit dat [Y] , de directeur van WDZ, op de hoogte was van de afspraken die [X] met [geïntimeerde] had gemaakt over de scheiding tussen werk en privé en zijn betrokkenheid bij de bespreking op 13 september 2016 met [geïntimeerde] van de gebeurtenissen rondom de Pieterpadwandeling van [A] en zijn begeleider.

Hiernaast is van belang dat de verstoring van de arbeidsverhouding betrekking heeft op het vertrouwen dat WDZ in [geïntimeerde] moet kunnen stellen in haar vermogen om zich te houden aan gemaakte afspraken die in het kader van de uitoefening van haar functie van belang zijn. Het is evident dat afspraken op het gebied van het scheiden van professionele- en privécontacten voor de uitoefening van de functie van [geïntimeerde] van groot belang zijn.

Voorts is relevant dat de definitieve verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vond in het overtreden door [geïntimeerde] van een duidelijke afspraak waarvan zij het belang dat WDZ aan naleving hechtte, bewust was en ook bewust behoorde te zijn.

Onder deze omstandigheden ligt herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede.

Het hof is van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW

en dat herplaatsing van [geïntimeerde] niet in de rede ligt in de zin van art. 7:669 lid 1 BW. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de arbeidsverhouding niet zodanig is verstoord dat van een vruchtbare voortzetting daarvan geen sprake meer kan zijn. Grief II slaagt. Het hof zal het verzoek van WDZ tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijzen. Dit betekent dat de grieven I, III en IV geen bespreking meer behoeven.

[geïntimeerde] maakt aanspraak op de billijke vergoeding van art. 7: 671b lid 8, onderdeel c BW. Zij stelt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van WDZ omdat WDZ [geïntimeerde] zonder redelijke grond op non-actief heeft gesteld, daarmee vooruit heeft gelopen op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en haar ten onrechte voor een voldongen feit heeft gesteld. [geïntimeerde] acht de handelwijze van WDZ nodeloos diffamerend en haar positie als gevolg daarvan ernstig geschaad.

WDZ heeft dit betwist en acht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg van verwijtbaar handelen door [geïntimeerde] .

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vindt in het feit dat [geïntimeerde] zich herhaaldelijk niet heeft gehouden aan duidelijke afspraken die WDZ met haar heeft gemaakt. Omdat als gevolg daarvan de arbeidsverhouding tussen [geïntimeerde] en WDZ definitief is verstoord, was er mede gelet op het daardoor ontstane gebrek aan vertrouwen in het handelen van [geïntimeerde] , een redelijke grond voor WDZ om haar, vooruitlopend op het indienen van een ontbindingsverzoek, op non-actief te stellen. Dit betekent dat van ernstig verwijtbaar handelen van WDZ als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onderdeel c BW geen sprake is.

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] is mitsdien geen plaats.

[geïntimeerde] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1b BW. WDZ stelt dat [geïntimeerde] daar geen aanspraak op kan maken omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [geïntimeerde] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onderdeel c BW.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen en nalaten van [geïntimeerde] , meer in het bijzonder omdat zij, haar goede bedoelingen jegens [A] en zijn begeleider ten spijt, verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [A] en diens begeleider. Dat handelen/nalaten is ernstig verwijtbaar omdat:

De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst tussen WDZ en [geïntimeerde] op 1 februari 2018;

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is verzocht af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, C.M. Aarts en
H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.