Hoge Raad, 08-02-2019, ECLI:NL:HR:2019:203, 18/01621

(ii) De werkneemster, geboren in 1962, is in 2008 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) WDZ. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van woonbegeleider. Zij woonde op de locatie van de woongroep in een appartement met een eigen voordeur.

(iii) In 2010 heeft WDZ de werkneemster een ontwikkelings-assessment aangeboden. Doel daarvan was haar sterke en zwakke kanten in kaart te brengen in relatie tot haar toenmalige functie van persoonlijk begeleider. In het rapport van 7 maart 2011 staat onder meer het advies om haar een goede structuur en heldere afspraken en regels te bieden. Volgens het rapport is sprake van ontwikkelpunten die zijn gegrond in de persoonlijkheidsstructuur van de werkneemster, wat de ontwikkeling op deze punten bemoeilijkt.

(iv) Naar aanleiding van het rapport heeft WDZ besloten de werkneemster geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden in de functie van persoonlijk begeleider, maar wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van woonbegeleider. Daarbij kon de werkneemster een aantal bewoners individueel blijven begeleiden onder de eindverantwoordelijkheid van een collega. Ook is de werkneemster een coachingtraject aangeboden.
De werkneemster heeft een en ander aanvaard.

(vi) In november 2014 is een nieuwe coördinator van De Roef aangesteld, die de leidinggevende werd van de werkneemster.

(vii) In een gesprek van 3 december 2014 tussen de coördinator en de werkneemster is onder meer besproken dat de werkneemster hand in hand heeft gelopen met [betrokkene 2] , een lid van de woongroep, dat de coördinator dat ongewenst gedrag vond en dat de werkneemster dat niet meer zou doen.

(viii) Op 13 maart 2015 heeft de werkneemster een “eerste formele waarschuwing” gekregen, onder meer omdat zij in strijd met de afspraken met derden had gesproken over een namens De Roef genomen besluit.

(ix) In een gesprek van 5 juni 2015 tussen de werkneemster en de coördinator is aan de orde gekomen dat de werkneemster zich in de maanden daarvoor een aantal malen niet aan afspraken heeft gehouden.

(xi) Op 24 juni 2016 heeft de coördinator een functioneringsgesprek met de werkneemster gevoerd. In het verslag van dit gesprek staat onder meer:

“De buurman, die met [betrokkene 2] gaat wandelen vroeg of ik mee wilde naar bijeenkomst bij ouders thuis om nogmaals uit te leggen wat het precies inhoudt. Ik zag op dat moment niet dat het ging om scheiding werk en privé. Nu zie ik dat wel.

(…)

Afspraken:

Doel: [De werkneemster] vermengt privé en werk niet

Actie: [De werkneemster] gaat niet mee op vakantie met bewoner of komt bij bewoners thuis, mits leidinggevende akkoord heeft gegeven. (…)”

(xii) In de zomer van 2016 is de werkneemster uitgenodigd om met [betrokkene 2] en zijn niet bij WDZ werkzame begeleider, genaamd [betrokkene 7] , een aantal dagen het Pieterpad te lopen. In een e-mail van 29 juni 2016 heeft de vader van [betrokkene 2] aan WDZ geschreven:

“Ik heb [de werkneemster] afgelopen maandag gevraagd of ze dit wil en [zij] zou de uitnodiging graag aannemen maar zei dat er eerst akkoord van de leidinggevende nodig is voordat zij op vakantie gaat met een bewoner.”

De directeur van WDZ heeft daarop een gedeelte van een handboek aan de vader van [betrokkene 2] toegestuurd. Het gedeelte bevat gedragsregels over relaties en vriendschappen tussen medewerkers en bewoners. In art. 4 van deze gedragsregels staat onder het kopje ‘Relaties en vriendschappen’:

“Ook door beide partijen gewenste privérelaties tussen medewerkers en bewoners (of hun familie) zijn niet toegestaan. In dergelijke situaties dient onmiddellijk de coördinator te worden ingelicht en wordt gezamenlijk en in overleg naar een adequate oplossing gezocht.”

In art. 6 staat onder het kopje ‘Belangenverstrengeling’:

“Elke handeling die vermenging van privé en zakelijke belangen kan veroorzaken dient te worden vermeden. De medewerker signaleert vanuit zijn/haar professionaliteit zelf wanneer de kans op belangen-verstrengeling zich voordoet en bespreekt dit met de coördinator. Samen beoordelen zij hoe met deze specifieke taak moet worden omgegaan om professioneel handelen te waarborgen.”

(xiii) In een e-mail van 30 juni 2016 heeft de coördinator aan de werkneemster geschreven:

“(…) tijdens je functioneringsgesprek kwam de vakantie met [betrokkene 2] ter sprake. Je gaf aan dat je niet met [betrokkene 2] op vakantie zou gaan. Ondertussen is van [de vader van [betrokkene 2] ] het verzoek gekomen je vakantie met [betrokkene 2] goed te keuren.

[De vader] heeft van WDZ de gedragsregels uit het handboek gekregen. Ik stuur je dat ook, zodat je weet wat de regels/afspraken bij je werkgever zijn en waar je ooit voor getekend hebt.

Ook heb ik je al gezegd dat ik, los van onze werkrelatie, het onverstandig vind om privé en werk zo stevig te vermengen. (…).”

(xiv) De vader van [betrokkene 2] heeft op 31 juli 2016 aan de directeur van WDZ geantwoord:

“Ik lees dat binnen de context van de werkomgeving andere dan professionele relaties en contacten niet zijn toegestaan. In zijn algemeenheid begrijp ik dat maar deze regel heeft geen betrekking op de situatie van [betrokkene 2] . (…) Privé relaties, ook door beiden gewenst, tussen medewerkers en bewoners zijn niet toegestaan. Ook die regel is op [betrokkene 2] niet van toepassing. Uiteraard is noch [betrokkene 2] noch [de werkneemster] uit op een relatie. Het idee alleen al! (Van (…) begrepen wij dat er vreemde verhalen de ronde deden omdat [betrokkene 2] een keer wandelde hand-in-hand met [de werkneemster]. Nu is het zo dat [betrokkene 2] 5x aan zijn rechteroog is geopereerd en met dat oog niets ziet. Met zijn linkeroog heeft hij nog 15% visus. Hij ziet dus erg slecht en al helemaal geen diepte. Hij zoekt bij een wandeling dus vaak de hand van een begeleider (…). Dat ter verduidelijking)”.

(xv) WDZ heeft de gevraagde toestemming voor de wandelvakantie niet verleend.

(xvi) Op verzoek van de coördinator heeft de werkneemster een analyse gemaakt van het verzoek om in privétijd met [betrokkene 2] en zijn begeleider mee te gaan wandelen. In het verslag hiervan heeft zij de argumenten voor en tegen genoemd. Ook vermeldt het verslag het volgende:

“Ik kan echter niet tot een antwoord en een keuze komen. Bovendien is het niet aan mij om een keuze te maken want er staat in verslag functioneringsgesprek dat er toestemming van Leidinggevende nodig is als het gaat om situaties van vermenging werk en privé.”

(xvii) In een e-mail van 8 september 2016 heeft de coördinator aan de werkneemster de volgende vraag gesteld:

“(…) afgelopen week heb ik vanuit meerdere kanten gehoord dat je een dag met [betrokkene 2] mee bent gaan wandelen. Omdat ik liever niet op verhalen afga, vraag ik aan jou, Klopt dit?”

(xviii) De werkneemster heeft het volgende geantwoord:

“Hoi, ik weet niet wat je gehoord hebt maar ik ben niet met [betrokkene 2] een dag gaan wandelen conform de afspraken. Op welke dag zou dat dan gebeurd moeten zijn?”

(xix) Op 13 september 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werkneemster, de coördinator en de directeur.
In het verslag van dit gesprek staat het volgende:

“[De directeur] start het gesprek met de aanleiding: op een vraag van [de coördinator] per mail van 8 september of zij een dag met bewoner M. heeft gewandeld heeft zij ontkennend geantwoord. Begeleiders hebben echter van bewoner M. iets anders gehoord. [De directeur] stelt [de werkneemster] de vraag of dit klopt. Aanvankelijk ontkent [de werkneemster]. Zij weet niet waar het over gaat. Zij wil graag weten wat bewoner M. precies heeft gezegd. [De directeur] wil graag van haar dat zij zelf vertelt wat er is gebeurd.

Zij vertelt uiteindelijk dat ze met [betrokkene 7] en bewoner M. is gaan eten in Nijmegen. Volgens [de werkneemster] wilde [betrokkene 7] dit graag. [De directeur] vraagt door: “Is dit alles?” [De werkneemster] antwoordt “Ja”.

(…)

[De directeur] vraagt (…) te vertellen hoe het is gegaan. Maandag 25 juli, eind vd middag 15-16 uur heeft [de werkneemster] [betrokkene 7] en bewoner
M. opgehaald van station Nijmegen. Zij zijn terug gewandeld naar het huis van haar broer, ze hebben de spullen neergezet en ze zijn de stad ingegaan.
Met z’n drieën hebben ze rondgelopen, op een terras wat gedronken en in de tuin van het huis van haar broer hebben ze gegeten. [De werkneemster] had gekookt. Het was een gezellige avond. Ze weet niet meer tot hoe laat ze in de tuin hebben gezeten. [Ze] weet ook niet meer wat ze gedronken hebben.
Ze zegt: “Ik geloof water”. Bewoner M. heeft mogelijk van [betrokkene 7] zijn twee wijn gekregen. “Maar dat weet ik niet, hij is de begeleider”. De broer was met zijn gezin niet aanwezig, zij waren met vakantie.De volgende ochtend, half tien, zijn ze met zijn drieën van huis vertrokken, naar het station. [De werkneemster] heeft [betrokkene 7] en bewoner M. bij de bushalte achter gelaten.

(…)[De Directeur] deelt [de werkneemster] mee dat ze per direct op non-actief is gezet.”

(xx) De raadsman van de werkneemster heeft bij brief van 26 oktober 2016 verzocht de non-actiefstelling te beëindigen. De raadsman van WDZ heeft in een brief van dezelfde datum geantwoord dat de non-actiefstelling wordt omgezet in een vrijstelling van werkzaamheden en dat bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek zal worden ingediend.

Onderdeel 2.1 van het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat WDZ geen transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkneemster als bedoeld in art. 7:673 lid 7, onder c, BW, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel voert onder meer aan dat het hof bij dit oordeel ook de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster had moeten betrekken, alsmede de verdere omstandigheden van het geval, zoals de aard van de gedraging, hetgeen daarmee werd beoogd, de vraag of de werkneemster voordeel heeft behaald of de werkgever heeft benadeeld, en de vraag of het voor de werkneemster kenbaar was dat de gedraging zo ernstig was dat daarmee de transitievergoeding zou worden verspeeld. Het onderdeel trekt hierbij een parallel met de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet.

Verder klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte diverse stellingen van de werkneemster niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken en dat het hof ten aanzien van de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:673 lid 7, onder c, BW is uitgegaan van een te lichte maatstaf.