Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1484, 18/01621

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

3.2

Het eerste onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1 e.v.) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.18 dat WDZ aan [werkneemster] geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW.

3.3

Het tweede onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.2 e.v.) bevat hoofdzakelijk motiveringsklachten tegen de oordelen van het hof in rov. 3.7 t/m 3.17 dat [werkneemster] door haar handelen en nalaten, meer in het bijzonder omdat zij verzuimd heeft aan WDZ toestemming te vragen voor de overnachting met [betrokkene 2] en diens begeleider, een redelijke grond heeft gegeven voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g BW (verstoorde arbeidsverhouding)); dat herplaatsing niet in de rede ligt (art. 7:669 lid 1 BW) en dat voor toekenning van de door [werkneemster] verzochte billijke vergoeding van art. 7:671b lid 8, onder c, BW geen plaats is.

3.4

Het derde onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.3) bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht tegen de slotsom in rov. 3.19 en het dictum.

3.5

Eerst zal het tweede onderdeel worden besproken. De vragen of sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en of herplaatsing in de rede ligt, gaan immers vooraf aan de vraag of WDZ bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de transitievergoeding verschuldigd is.

3.6

Voordat ik het tweede onderdeel bespreek, schets ik het juridisch kader.⁸ Het hof heeft in rov. 3.4 en 3.5 van zijn beschikking eveneens een toetsingsmaatstaf en juridisch kader vooropgesteld. Die vooropstelling van het hof is juist en wordt in cassatie niet bestreden.⁹

3.7

Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van ‘een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.’ Deze ontslaggrond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit.¹⁰ Daarin was het volgende bepaald:

3.8

3.9

In de beschikking van 16 februari 2018 ([…] & […]) heeft de Hoge Raad bevestigd dat voor de toepassing van de g-grond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt staat evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. De Hoge Raad heeft daarover onder 3.3.2 het volgende overwogen:¹⁶

3.10

Het tweede onderdeel (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 2.2) richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (rov. 3.10 en 3.14).

3.11

Aan het oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van WDZ in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW), heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd:

1. [werkneemster] heeft geen toestemming aan [betrokkene 1] gevraagd om [betrokkene 2] (en zijn begeleider) bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad behulpzaam te zijn (rov. 3.7).

2. Door [betrokkene 2] van het station op te halen, mee naar het huis van haar broer te nemen, daar samen te eten en te logeren heeft [werkneemster] een ander contact met [betrokkene 2] gehad dan een professioneel contact binnen de context van de werkomgeving. Daarmee heeft [werkneemster] in strijd gehandeld met het uitdrukkelijke verbod (“niet toegestaan”) van hoofdstuk 5.4.5 onderdeel 4 van het handboek (rov. 3.7).

3. Dit terwijl het [werkneemster] heel duidelijk was dat WDZ kritiek had op de wijze waarop zij omging met de scheiding tussen werk en privé, dat WDZ van haar verwachtte dat zij haar professionele grenzen in dat kader zorgvuldig bewaakte en dat zij op z’n minst de toestemming van [betrokkene 1] nodig had voor hulp aan [betrokkene 2] en zijn begeleider bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad. (rov. 3.8). Het hof baseert dit op de volgende feiten en omstandigheden:

Het hof acht verder van belang dat de in rov. 3.7 beschreven gebeurtenis niet op zichzelf stond. In maart en mei 2015 had WDZ ook al serieuze kritiek op het feit dat [werkneemster] zich niet hield aan gemaakte afspraken en had zij om die reden weinig vertrouwen meer in [werkneemster] (rov. 3.9). Het hof ontleent dit aan de volgende feiten en omstandigheden:

Tegen deze achtergrond – waarmee het hof doelt op rov. 3.8 en 3.9 – is het volgens het hof begrijpelijk dat WDZ het vertrouwen in [werkneemster] definitief had verloren nadat bleek dat zij verzuimd had toestemming aan WDZ te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] en zijn begeleider behulpzaam is geweest bij de eerste overnachting tijdens¹⁸ hun wandeling over het Pieterpad (rov. 3.10).

Dat [werkneemster] daarbij geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn bij een plan dat hij zonder haar hulp niet had kunnen uitvoeren, doet daar niet aan af omdat [werkneemster] zich niet gehouden heeft aan de gedragsregels en de met haar gemaakte afspraken, terwijl het voor haar duidelijk was dat WDZ daar groot belang aan hechtte en, vanwege eerdere gebeurtenissen, het vertrouwen van WDZ in haar reeds onder druk stond. (rov. 3.10).

3.12

Het tweede onderdeel bestaat uit drie subonderdelen. Het eerste subonderdeel (zie onder 2.2.1) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordelen in rov. 3.7 t/m 3.17 vrijwel het gehele verweer van [werkneemster] , zoals weergegeven in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 in de punten a t/m s heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten, terwijl het dit verweer gelet op het bepaalde in art. 149 Rv – kenbaar – in zijn beoordeling had moeten betrekken. Daarbij gaat het meer specifiek om de navolgende stellingen van [werkneemster] :

a. In 2010 is een assessmentrapport opgemaakt, waaruit haar sterke en zwakke punten in 2011 bij WDZ bekend zijn geworden.¹⁹

[werkneemster] was als woonbegeleider woonachtig op de woonvoorziening in de dienstwoning op het complex, waardoor zij beschouwd werd als de bindende factor tussen de stichting en de bewoners.²⁰ Dit betekent dat zij als bewoonster een bijzondere positie innam en ook buiten werktijd het aanspreekpunt was voor omwonenden, bewoners en hun familie.²¹ Aldus zijn werk en privé bij [werkneemster] minder goed gescheiden, waarbij ook haar grote betrokkenheid bij haar werk een rol speelt. De betrokkenheid van [werkneemster] bij de omgeving was juist een vereiste om de dienstwoning te kunnen bewonen.²²

De ouders van [betrokkene 2] zagen graag dat [werkneemster] mee zou gaan op wandelvakantie. WDZ wilde dat toestaan indien de ouders daarvoor € 520,- per dag zouden betalen. Toen [werkneemster] vervolgens liet weten dat zij dat in haar eigen tijd zou willen doen, was dit vanwege professionaliteit niet mogelijk, maar niettemin wel bespreekbaar indien de ouders van [betrokkene 2] daarvoor zouden betalen.²³

De ouders van [betrokkene 2] hebben in 2016 met het oog op het lopen van het Pieterpad [werkneemster] gevraagd om daarover iets aan hen te komen vertellen. Aan dat verzoek heeft [werkneemster] gehoor gegeven. Toen is haar ook gevraagd of zij een deel zou willen meelopen. [werkneemster] heeft toen naar de directie verwezen. Later heeft zij, toen de begeleider van [betrokkene 2] voor de eerste nacht geen slaapplaats bleek te kunnen regelen, een slaapplaats voor hen geregeld in het huis van haar broer. Ze heeft toen [betrokkene 2] en zijn begeleider lopend van het station gehaald, met hen avondeten genuttigd. De volgende dag is zij naar huis gegaan en hebben [betrokkene 2] en zijn begeleider hun reis voortgezet.²⁴

[werkneemster] ziet niet in welke regels zij hier heeft overtreden. Zij heeft met de beste bedoelingen en zonder enig eigenbelang, [betrokkene 2] in staat gesteld om zijn zo vurig gewenste wandelvakantie te houden. Het ging hier niet om een ‘andere dan professionele relatie’.²⁵

Ook de reactie van de ouders is tekenend voor de situatie: er is sprake van een professionele relatie.²⁶

Hoezeer vrije tijd en werk door elkaar heen lopen, blijkt onder meer uit het feit dat ouders gedurende een aantal jaren uren konden inkopen voor individuele wandelingen en begeleid bezoek van bewoners aan klassieke concerten. Die zijn veelal door [werkneemster] in haar privétijd ingevuld, totdat dit in 2015 is beëindigd omdat er teveel overuren zouden zijn gemaakt door de medewerkers.²⁷

Zo zingt een bewoner in een koor, dat ook optreedt op de Korendag in Paradiso. [werkneemster] is in haar vrije tijd meegegaan, op verzoek van de ouders, die dat zeer waardeerden. Zij organiseerde ook een jaarlijkse aanschuiftafel voor bewoners voor wie zij in haar vrije tijd kookt, zij is met bewoonsters naar exposities geweest en dankzij haar konden bewoners meedoen aan een cursus van de kanovereniging IJburg.²⁸

i. Een partner van een collega geeft betaalde massages aan de moeder van een bewoner en aan de bewoner zelf.²⁹

Het enkele feit dat [werkneemster] hulpvaardig is geweest bij het realiseren van een vakantie, zonder daar zelf enig profijt van te hebben, betekent niet dat [werkneemster] de grenzen van professionaliteit heeft overschreden.³⁰

Het handboek van WDZ dat zowel aan [werkneemster] als aan de ouders is toegezonden houdt in dat ‘andere dan professionele relaties en contacten binnen de context van de werkomgeving niet zijn toegestaan’. [werkneemster] betwist dat zij de genoemde regels heeft overtreden door in haar vrije tijd en buiten de context van de werkomgeving, belangeloos, medewerking te verlenen aan de vakantie van een bewoner.³¹

[werkneemster] betwist feiten te hebben verdraaid. Zij heeft ontkend dat zij (het Pieterpad) met hem heeft gewandeld. Op de vraag wat er dan wel was gebeurd heeft zij verklaard dat zij met [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft gegeten en nooit het idee heeft gehad dat zij iets verkeerd deed.³² [werkneemster] heeft niets verzwegen, omdat zij niet het idee had iets fout te hebben gedaan.³³

Van een concreet verbod dat [werkneemster] ‘willens en wetens’ heeft overtreden is geen sprake. Het had op de weg van WDZ gelegen om dit vooraf duidelijk te maken. Ook de wetenschappelijk opgeleide ouders van [betrokkene 2] hadden het niet zo begrepen.³⁵

Van verwijtbaar handelen is geen sprake. WDZ verliest uit het oog dat zij ten tijde van het pleidooi in hoger beroep al bijna negen jaar bij WDZ in dienst is, altijd zelfstandig heeft gewerkt en in al die jaren van noemenswaardige incidenten nauwelijks sprake is geweest. Zij was na het assessment op de hoogte van de zwakke kanten van [werkneemster] , hetgeen toen geen reden was om niet met [werkneemster] verder te gaan.³⁶ De verwijtbaarheid zou zijn gelegen in de overtreding van voorschriften. Die is volgens de schaarse jurisprudentie eerst verwijtbaar indien het gaat om duidelijke normen waarvan de verwijtbaarheid van die gedraging evident is.³⁷ Bij [werkneemster] is geen sprake van onverschilligheid, nalatigheid of opzet. Het karakter van [werkneemster] met alle goede en mindere kanten is (zie het assessment) autonoom, meegaand, betrokken en sociaal, waarbij zij zich met hart en ziel inzet voor mensen die het minder gemakkelijk hebben.³⁸ Daarbij heeft [werkneemster] moeite moet het toepassen van regels, vooral als deze multi-interpretabel zijn. WDZ wist dat [werkneemster] , zoals in het assessmentrapport is vermeld, waarde hecht aan taakafbakening en behoorlijk veel vraag naar structuur nodig heeft.³⁹ In dat rapport is training geadviseerd, hetgeen WDZ niet volledig heeft opgevolgd.⁴⁰

De regelgeving van WDZ blinkt niet uit in duidelijkheid: toen discussie ontstond over het meegaan van [werkneemster] met de wandelvakantie van [betrokkene 2] , is aan zijn ouders het handboek toegestuurd, dat geen enkele regel bevat over dit soort situaties. Zelfs de ouders van [betrokkene 2] konden hier geen chocola van maken. Vervolgens is het aan [werkneemster] overgelaten om een opstel te schrijven over hoe zij de regels interpreteert, zonder dat daar verder op is ingegaan.⁴¹ Zoals voorspeld is dat ook misgegaan: [werkneemster] meende dat meehelpen wel kon, maar WDZ blijkt daar achteraf anders over te denken.

Voor verwijtbaar handelen komt volgens de Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 45 veel gewicht toe aan de vraag of het de werknemer tevoren duidelijk was wat wel en wat niet door zijn werkgever als toelaatbaar werd gezien.⁴²

[werkneemster] betwist dat zij op dit punt (meelopen of vakantie dan wel daarbij betrokken zijn) expliciet is gewaarschuwd, laat staan dat er iets verboden is (zie ook rov 7 van de beschikking van de kantonrechter).⁴³ Sterker nog WDZ heeft in haar verslag opgenomen dat als er geen verbetering komt naar aanleiding van haar analyse over de regelgeving betreffende het meegaan op vakantie, zij zou worden ingeroosterd op moment waarop zij minder fouten kan maken.⁴⁴ Van een waarschuwing dat het tot ontslag zou kunnen leiden is nooit sprake geweest.⁴⁵ Concluderend is er geen sprake van verwijtbaarheid zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW.⁴⁶

3.13

Het tweede subonderdeel (zie onder 2.2.2) klaagt dat het hof de stellingen van [werkneemster] heeft miskend dat er van oudsher een zodanige vermenging tussen privé en zakelijk was en het handboek zó onduidelijk was,⁴⁷ dat WDZ niet zodanig vergaande maatregelen kon en mocht nemen op de actie van [werkneemster] met betrekking tot het verlenen van onderdak aan [betrokkene 2] en [betrokkene 7] en het behulpzaam zijn bij de door hem gewenste vakantie. Gelet op de kennelijk beoogde cultuuromslag en de bekende karakterstructuur van [werkneemster] in het kader van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), had het op de weg van WDZ gelegen om [werkneemster] daarin nog verder te begeleiden en minder vergaande maatregelen te nemen dan – kort gezegd – een strafontslag. Door vervolgens in plaats daarvan [werkneemster] op non-actief te stellen, heeft WDZ wel degelijk ernstig verwijtbaar gehandeld, zodat het hof aan [werkneemster] ten onrechte de billijke vergoeding heeft ontzegd (rov. 3.16), aldus het subonderdeel.

3.14

Het derde subonderdeel (zie onder 2.2.3) bevat op de subonderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen het oordeel van het hof dat herplaatsing van [werkneemster] niet in de rede ligt (rov. 3.13); tegen de afwijzing van het verzoek van [werkneemster] om toekenning van een billijke vergoeding (rov. 3.16-3.17) en tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van een transitievergoeding (rov. 3.18).

3.15

De subonderdelen vertonen een zekere overlap en zullen daarom gezamenlijk worden besproken.

3.16

Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het hof in deze zaak moest onderzoeken of, uitgaande van de door WDZ gestelde feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Een dergelijk oordeel over de aanwezigheid van een redelijke grond voor ontbinding, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en daarom bij uitstek voorbehouden aan de feitenrechter. Dit betekent dat in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is. Voor een geheel nieuwe feitelijke beoordeling – waartoe het subonderdeel, met de enkele verwijzing naar de stellingen onder 2.1.2 in de punten a t/m s – de Hoge Raad wel lijkt te willen uitnodigen – is in cassatie geen plaats. Het onderdeel licht niet toe in welk opzicht de onder 2.1.2 in de punten a t/m s genoemde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderlinge samenhang bezien, afbreuk kunnen doen aan de vastgestelde feiten en omstandigheden waaruit het hof heeft afgeleid dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.⁴⁸

3.17

Verder is op te merken dat op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hoger voorzieningen de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.⁴⁹Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.⁵⁰Het debat tussen partijen bepaalt in zoverre de motiveringsplicht van de rechter dat hij in ieder geval in zijn uitspraak essentiële stellingen niet onbesproken mag laten, tenzij deze stellingen in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd dat zij op grond van de goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.⁵¹ De rechter behoeft dus niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan.⁵²

3.18

Voor zover de eerste twee subonderdelen (zie p. 19-21 van het verzoekschrift) een klacht bevatten met de strekking dat het hof in rov. 3.8 en 3.10 heeft miskend dat [werkneemster] zich heeft verweerd met de stellingen dat er geen duidelijke regels waren (zie hiervoor onder q, r en s); dat er van oudsher een vermenging van werk en privé was, omdat dit nu eenmaal inherent was aan het werk en – in het geval van [werkneemster] – ook aan het wonen in een dienstwoning op het complex (zie hiervoor onder b, g, h, i en m), geldt dat deze klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.8 (en rov. 3.10) dat het voor [werkneemster] ‘heel duidelijk’ was dat WDZ kritiek had op de wijze waarop zij omging met de scheiding tussen werk en privé, dat WDZ van haar verwachtte dat zij haar professionele grenzen in dat kader zorgvuldig bewaakte en dat zij op z’n minst de toestemming van [betrokkene 1] nodig had voor hulp aan [betrokkene 2] en zijn begeleider bij de eerste overnachting van hun wandeling over het Pieterpad, voldoende gemotiveerd door te verwijzen naar en te citeren uit verschillende stukken (verslag functioneringsgesprek, verslag eigen analyse van [werkneemster] etc.) waaruit dit blijkt. Alle stukken dateren van vlak voor de bewuste logeerpartij, zodat – zo ligt in het oordeel van het hof besloten – de gemaakte afspraken over de scheiding tussen werk en privé, waaronder het vereiste van voorafgaande toestemming van haar leidinggevende, nog vers in het geheugen van [werkneemster] hadden moeten liggen. Uit rov. 3.8 is dan ook voldoende kenbaar dát en waarom het hof het verweer van [werkneemster] dat, kort samengevat, geen sprake was van (voor haar) duidelijke regels (onder q, r en s) heeft verworpen. Ook ligt in rov. 3.8 voldoende kenbaar besloten dat de omstandigheid dat [werkneemster] op het complex woonde en dat er in het verleden ook bij collega’s van [werkneemster] een vermenging van werk en privé was, niet afdoet aan het oordeel dat in ieder geval kort voor de logeerpartij sprake was van duidelijke afspraken tussen WDZ en [werkneemster] en dat [werkneemster] zich bewust was, althans bewust behoorde te zijn, van het grote belang dat WDZ hechtte aan de naleving daarvan.

3.19

Voor zover het eerste subonderdeel (zie p. 20 van het verzoekschrift) klaagt dat het hof in rov. 3.10 ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft overwogen dat “de intenties van [werkneemster] er niet toe doen”, geldt het volgende. Voor toepassing van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) is niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer (zie hiervoor onder 3.8-3.9). Dit betekent dat ook als een werknemer uitsluitend met de beste bedoelingen heeft gehandeld er toch sprake kan zijn een vertrouwensbreuk die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. De overweging van het hof in rov. 3.10 dat de omstandigheid dat van [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn niet afdoet aan het oordeel dat een definitieve vertrouwensbreuk is ontstaan, dient m.i. tegen deze achtergrond te worden gelezen. Het hof heeft met die overweging bovendien kenbaar gereageerd op de stelling van [werkneemster] dat zij met de beste bedoelingen, en zonder enig eigen belang, [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft geholpen met onderdak en dat zij daarmee niet in strijd heeft gehandeld met haar bekende interne regels.⁵³

3.20

Voor zover de eerste twee subonderdelen (zie p. 20-21 van het verzoekschrift) een klacht bevatten met de strekking dat het hof heeft miskend dat WDZ door [werkneemster] op non-actief te stellen bewust heeft aangestuurd op een breuk; deze ‘onterechte schorsing’ kwalificeert als ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ als bedoeld in art. 7:671b lid 8, onderdeel c, BW en daarom aan [werkneemster] een billijke vergoeding had moeten worden toegekend, dient deze te falen. Het hof heeft geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsverhouding zijn oorzaak vindt in het feit dat [werkneemster] zich herhaaldelijk niet heeft gehouden aan duidelijke afspraken (rov. 3.17). In dit oordeel ligt besloten dat de verstoring dus niet (doelbewust) is veroorzaakt door WDZ. Dit oordeel is in het licht van de vaststaande feiten en gedingstukken niet onbegrijpelijk en leent zich verder niet voor toetsing in cassatie.

3.21

De klacht in het eerste subonderdeel (zie p. 20 van het verzoekschrift) dat het hof heeft miskend dat de ‘officiële waarschuwing’ waar het in rov. 3.9 aan refereert over iets heel anders ging dan de vermenging van werk en privé, te weten dat [werkneemster] met buitenstaanders heeft gepraat over een besluit dat binnen de stichting is genomen, faalt eveneens. Met zijn overweging in rov. 3.9, eerste volzin, dat de in rov. 3.7 beschreven gebeurtenis niet op zichzelf stond, heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat [werkneemster] zich al eerder, in maart en mei 2015, niet aan gemaakte afspraken had gehouden. Daarbij heeft het hof, zoals ook blijkt uit de inhoud van rov. 3.9, niet miskend dat het om andere afspraken ging. Met rov. 3.9 heeft het hof inzichtelijk willen maken dat de schending van de gedragsregels en de overtreding van de gemaakte afspraken over vermenging van werk en privé plaatsvonden in een periode waarin WDZ al weinig vertrouwen had in [werkneemster] vanwege eerder door haar geschonden afspraken. Dit maakt mede dat WDZ het vertrouwen in [werkneemster] definitief verloor nadat bleek dat zij verzuimd had toestemming aan WDZ te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] en zijn begeleider behulpzaam is geweest bij de overnachting voorafgaand aan hun wandeling over het Pieterpad (rov. 3.10).

3.22

De klacht in het eerste subonderdeel (zie p. 21 van het verzoekschrift) dat het hof niet tot het oordeel kon komen dat het vertrouwen van WDZ in [werkneemster] “reeds onder druk stond” (rov. 3.10), omdat [werkneemster] deze stelling van WDZ⁵⁴ heeft betwist⁵⁵ (zie p. 21 onder verwijzing naar het gestelde onder 2.1.4 van het verzoekschrift tot cassatie), faalt eveneens. Mede gelet op de uitvoering onderbouwde stellingen van WDZ,⁵⁶ heeft het hof die enkele betwisting kennelijk niet voldoende geacht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

3.23

In de eerste twee subonderdelen kan ik verder geen voldoende duidelijke klachten ontwaren. Dit brengt mij tot de tussenconclusie dat het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

3.24

3.25

Het eerste onderdeel komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.18, dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [werkneemster] als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c BW, zodat WDZ aan [werkneemster] geen transitievergoeding verschuldigd is (onder 2.1 e.v.). Voordat ik het eerste onderdeel bespreek, schets ik het juridisch kader.

3.26

Onder de Wet werk en zekerheid (Wwz) is uitgangspunt dat de werkgever in beginsel altijd een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst, kort gezegd, op initiatief van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt voortgezet.⁵⁷

3.27

Art. 7:673 lid 7 BW noemt drie uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De werkgever is de transitievergoeding niet verschuldigd in het geval:

1. de werknemer minderjarig is en gemiddeld ten hoogste twaalf uur per week werkte;

2. de werknemer aansluitend de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt;

3. het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

In deze zaak gaat het om de uitzondering onder c, ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

3.28

Voor de in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW opgenomen uitzondering dat geen transitievergoeding is verschuldigd bij ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is in lid 8 van dit artikel een hardheidsclausule opgenomen. Lid 8 bepaalt namelijk dat de kantonrechter de transitievergoeding, in afwijking van lid 7, onder c, BW toch geheel of gedeeltelijk kan toekennen, indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze toets komt overeen met die in de artikelen 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Dat betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn bij de toepassing ervan.⁵⁸ In de wetsgeschiedenis is als voorbeeld genoemd van een geval waarin toepassing van de hardheidsclausule op zijn plaats is, de situatie waarin de werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.⁵⁹ De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur ook wel aangeduid als “het luizengaatje”,⁶⁰ waarmee bedoeld wordt dat sprake is van een nog kleiner gaatje dan het muizengaatje van de billijke vergoeding.⁶¹

3.29

Aanvankelijk was het de bedoeling om een ruimer criterium op te nemen voor het vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding. In het concept-wetsvoorstel voor de Wwz stond namelijk dat de transitievergoeding niet verschuldigd was als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten is aan de werknemer. Ook in andere Wwz-bepalingen waarin ‘ernstige verwijtbaarheid’ als criterium is opgenomen, was deze toevoeging opgenomen, zoals onder meer in art. 7:671b lid 8, sub c, BW (billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever). De Raad van State was kritisch over de maatstaf ‘geheel of gedeeltelijk te wijten aan de werknemer’. Daarbij werd zowel ingegaan op ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (leidend tot een aanspraak op de billijke vergoeding), als op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (leidend tot verval van de aanspraak op de transitievergoeding: ⁶²

3.30

De regering heeft het voorstel van de Raad van de State overgenomen. In het nader rapport is daarover het volgende vermeld:⁶³

3.31

In aansluiting hierop is in de memorie van toelichting nader ingegaan op het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’. Daarbij werd – net als in het advies van de Raad van State – ‘ernstige verwijtbaarheid’ van de werknemer die leidt tot het verval van de aanspraak op de transitievergoeding, in samenhang besproken met de ‘ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, die leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding (mijn onderstreping):⁶⁴

3.32

Een aantal pagina’s verder in de memorie van toelichting wordt dan een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin de werkgever geen of een lagere transitievergoeding verschuldigd is omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten:⁶⁵

-

de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;

-

de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;

-

de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;

-

de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;

-

de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

3.33

Deze voorbeelden worden herhaald in de nota naar aanleiding van het verslag. Ook daar wordt ‘ernstige verwijtbaarheid’ weer in samenhang besproken, zowel voor wat betreft de werknemer (geen aanspraak op transitievergoeding) en voor wat betreft de werkgever (verschuldigd zijn van billijke vergoeding). Over ‘ernstige verwijtbaarheid’ die leidt tot het verschuldigd zijn van de billijke vergoeding is dan het volgende te lezen:⁶⁶

3.34

Ten slotte is in de memorie van antwoord over de aanspraak op de transitievergoeding en het verlies daarvan wegens ernstig verwijtbaar handelen het volgende te lezen (mijn onderstreping):⁶⁷

3.35

En verderop in de memorie van antwoord staat het volgende (mijn onderstreping):⁶⁸

3.36

3.37

Ook in de gevallen waarin in de feitenrechtspraak wordt geoordeeld dat er geen aanspraak is op de transitievergoeding, is doorgaans sprake van duidelijke ernstige verwijtbaarheid. Zo is het recht op de transitievergoeding aan de werknemer ontzegd bij fraude of diefstal,⁷⁰ seksuele intimidatie,⁷¹ het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften,⁷² het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk,⁷³ het handelen in verdovende middelen,⁷⁴ het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie,⁷⁵ het openen van vertrouwelijke poststukken,⁷⁶ het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente,⁷⁷ agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s,⁷⁸ het besturen van een bedrijfsbusjes met cliënten onder invloed van alcohol,⁷⁹ het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier,⁸⁰ cocaïnegebruik van een havenmedewerker,⁸¹ het onvoldoende op de hoogte houden van de werkgever van het verloop van het ziekteproces;⁸² het verwijderen van e-mails van opdrachtgever met daarin uitvoeringsopdrachten, zonder deze in de organisatie verder uit te zetten;⁸³ het gebruik van depotgelden die aan de werkgever toebehoren voor privé-uitgaven;⁸⁴ een te hoog alcoholpromillage in het bloed tijdens vlucht van een copiloot;⁸⁵ de weigering om openheid van zaken te geven over een strafzaak;⁸⁶ het onderhouden van een relatie met een verstandelijk beperkte cliënt na door werkgever op deze relatie te zijn aangesproken.⁸⁷

3.38

In een recente uitspraak overwoog het hof Den Haag dat voor ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen.⁸⁸ Toetsend aan die maatstaf, oordeelde het hof dat het handelen van een machinist, die drie keer in drie jaar tijd een treinwagen vergat van de handrem te halen, niet als ernstig verwijtbaar kan worden gekwalificeerd. Ook Jansen heeft het over ‘uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen’:⁸⁹

3.39

In alle hiervoor genoemde zaken, waarin wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer geen recht meer bestond op de transitievergoeding, is de arbeidsovereenkomst ontbonden op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer). Dat verbaast niet: als de rechter van oordeel is dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, ligt het voor de hand dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens verwijtbaar handelen of nalaten. De enige uitzondering die ik hierop heb gevonden is een zaak waarin de arbeidsovereenkomst werd ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden), en de werknemer tevens de transitievergoeding werd ontzegd. In deze zaak ging het om een gedetineerde werknemer, nogal een uitzonderlijk geval dus.⁹⁰

3.40

In de arbeidsrechtelijke handboeken wordt niet heel uitgebreid ingegaan op de vraag wanneer nu precies sprake is van ernstige verwijtbaarheid en hoe hoog de lat hier ligt. De auteurs beperken zich tot een weergave van de parlementaire geschiedenis en de daar gegeven voorbeelden, en een overzicht van de feitenrechtspraak.

3.41

De regering vond het zo belangrijk dat het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de rechtspraak niet te ruim zou worden geïnterpreteerd, dat al tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz werd aangekondigd dat uiterlijk in 2017 een evaluatie van de rechtspraak op dit punt zou plaatsvinden (zie de laatste zinnen van de onder 3.31 aangehaalde passages). Deze evaluatie is neergelegd in het rapport “Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz” (ook wel aangeduid als het Sinzheimer-rapport).⁹¹Het onderzoek draait om de vraag hoe in de praktijk toepassing wordt gegeven aan het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Uit het rapport blijkt dat rechters kritisch toetsen en niet snel tot het oordeel komen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt dus hoog. Uit het onderzoek komt ook naar voren dat als al is vastgesteld dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, de stap naar ernstige verwijtbaarheid snel is gemaakt.⁹²

3.42

In het Sinzheimer-rapport worden acht categorieën van gedragingen die zijn beoordeeld in het kader van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer onderscheiden: (i) gedragsregels, (ii) misdrijven, (iii) controlevoorschriften ziekte, (iv) veelvuldig te laat, (v) werkweigering & aanverwante kwesties, (vi) grensoverschrijdend gedrag, (vii) verstoorde verhouding en (viii) overige.⁹³

3.43

Met betrekking tot de aan de parlementaire geschiedenis ontleende categorie (schending van) ‘gedragsregels’ – waar de onderhavige zaak onder valt te scharen – vermeldt het rapport dat in de uitspraken waarin ernstige verwijtbaarheid van de werknemer is aangenomen, sprake was van een duidelijk beleid, één of meerdere waarschuwingen, zelfverrijking, een voorbeeldfunctie, ethische kwesties of een combinatie van één of meer van deze factoren.⁹⁴ In de gevallen waarin geen ernstige verwijtbaarheid is aangenomen, waren soms de gestelde feiten niet komen vast te staan. In de gevallen waarin een schending van de gedragsregels wel was komen vast te staan, was sprake van een rechtvaardigingsgrond (persoonlijke omstandigheden of een geestelijke stoornis) of een eenmalige, relatief kleine, misstap. Een enkele keer was de schending niet ernstig genoeg.⁹⁵

3.44

Uit het Sinzheimer-rapport blijkt verder dat het aantal gepubliceerde uitspraken waarin ondanks ernstige verwijtbaarheid van de werknemer toch een transitievergoeding wordt toegekend (art. 7:673 lid 8 BW; het luizengaatje) buitengewoon gering is, zeker ten opzichte van het totaal aantal gepubliceerde uitspraken in de onderzoeksperiode (6 tegen 116). In de gevallen waarin toch een transitievergoeding werd toegekend, was sprake van één misstap in een verder vlekkeloos dienstverband, waarbij in een aantal gevallen de (naar verwachting moeilijke) arbeidsmarktpositie van de werknemer een rol speelde.⁹⁶

3.45

De overkoepelende vraag of het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ er in de praktijk toe leidt dat slechts in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend of geen transitievergoeding verschuldigd is, wordt in het rapport bevestigend beantwoord.⁹⁷

3.46

Bij het overtreden van gedragsregels rijst de vraag of herhaalde gedragingen van de werknemer, die elk op zichzelf niet heel ernstig verwijtbaar zijn, onder omstandigheden toch tot ernstige verwijtbaarheid kunnen leiden. Zoals gezegd blijkt uit het Sinzheimer-rapport dat in dergelijke situaties in de feitenrechtspraak soms ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen (zie onder 3.43). In 21 van de 40 gevallen waarin dit aan de orde was, werd geoordeeld dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid.⁹⁸

3.47

Over het aannemen van ernstige verwijtbaarheid bij meerdere, op zichzelf niet ernstige gedragingen, schrijft Jansen het volgende:⁹⁹

3.48

Het standpunt van Jansen zou ik willen onderschrijven, maar het moet dan wel gaan om zeer uitzonderlijke situaties. Het is moeilijk om in zijn algemeenheid aan te geven wanneer van zo’n uitzonderlijke situatie sprake is, temeer nu ernstige verwijtbaarheid sowieso al beperkt is tot ‘duidelijke en bijzondere gevallen’. In ieder geval moet worden voorkomen dat de lat voor ernstige verwijtbaarheid toch zakt naar ‘gewone verwijtbaarheid’; dat is duidelijk níet de bedoeling van de wetgever en past ook niet bij het systeem van de Wwz. Derhalve zal in de motivering van de rechterlijke uitspraak goed moeten worden uitgelegd waarom in zo’n situatie, tóch sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

3.49

Tot nu toe heeft de Hoge Raad twee beschikkingen gegeven in zaken waarin het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer centraal stond.¹⁰¹ In beide zaken is het cassatieberoep van de werkgever die zich niet kon vinden in het oordeel van het hof dat de werknemer niet ernstig verwijtbaar had gehandeld of nagelaten (en hij de transitievergoeding dus gewoon moest betalen), verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3.50

Te noemen is verder de Dräger-beschikking, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook bij een ontslag op staande voet afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, waardoor de transitievergoeding niet meer verschuldigd is. ¹⁰² De aanwezigheid van een dringende reden voor het ontslag op staande voet, leidt dus niet automatisch tot het vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding. Inhoudelijke aanwijzingen zijn hierbij verder niet gegeven.

3.51

In de onderhavige zaak wordt de vraag opgeworpen of bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken. Mr. Alt maakt hiertoe in het cassatiemiddel een parallel met het leerstuk van de dringende reden (art. 7:677 en 7:678 BW), waarbij wel de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken.

3.52

Uit het onder het oude ontslagrecht gewezen arrest Schrijver/Van Essen kan worden afgeleid wat de achtergrond is van de regel dat bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen van het ontslag op staande voet, moeten worden betrokken. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:¹⁰³

4.4

Een dergelijk systeem past ook overigens niet in de wettelijke regeling van het einde van de arbeidsovereenkomst in het BW.

3.53

Met andere woorden, het instellen van een vordering tegen de werkgever wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:681 BW (oud) – waarbij de persoonlijke omstandigheden van de werknemer kunnen worden betrokken –, beschouwde de Hoge Raad als een rechtsfiguur die niet te verenigen is met een geldig ontslag op staande voet wegens een dringende reden. In plaats daarvan dienen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet terecht is gegeven, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. In dat kader is ook van belang wat de gevolgen zijn van het ontslag voor de werknemer.

3.54

De systematiek van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is hiermee niet op één lijn te stellen. Aan toepassing van deze wetsbepaling wordt immers pas toegekomen áls er sprake is van een redelijke grond voor ontslag: de transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van deze bepaling, wordt dus aangeknoopt bij de redenen voor het ontslag. Het gaat dan dus niet om ‘alle omstandigheden van het geval’, maar om de gedragingen van de werknemer die hebben geleid tot het ontslag. Dat betekent dat in het kader van de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, naar díe gedragingen zal moeten worden gekeken.

3.55

Omstandigheden die samenhangen met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, kunnen bij de beoordeling worden betrokken, voor zover zij de mate van verwijtbaarheid van de gedraging beïnvloeden. Zo is het voorstelbaar dat een ongepaste handeling van de werknemer minder verwijtbaar is als vast komt te staan dat de werknemer door persoonlijke omstandigheden onder grote druk stond. De persoonlijke omstandigheden van de werknemer hebben dan invloed op de verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. Maar omstandigheden die daar in beginsel los van staan, zoals de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt, vallen daarbuiten. Dergelijke omstandigheden zien immers op de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Deze behoren wél te worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een dringende reden, maar spelen geen rol bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De beoordeling van ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW is dus niet op één lijn te stellen met de beoordeling van de dringende reden voor een ontslag op staande voet.

3.56

Het komt er dus op neer dat de rechter bij de beoordeling of de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW (waardoor de transitievergoeding niet is verschuldigd), alleen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moet betrekken die van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van de gedraging die tot het ontslag heeft geleid.

3.57

Persoonlijke omstandigheden die geen verband houden met de mate van verwijtbaarheid van de gedraging die tot het ontslag heeft geleid, kunnen echter wel worden meegewogen bij de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW, zie onder 3.28). Met andere woorden, in het kader van lid 8 zullen wél ‘alle omstandigheden van het geval’ moeten worden betrokken.

3.58

Zie in deze zin ook Dekker (mijn onderstreping):¹⁰⁴

3.59

Ik zou deze uiteenzetting van Dekker in zoverre willen nuanceren, dat de door hem genoemde aspecten van functioneren en leeftijd van de werknemer wel in verband kunnen staan met de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer. In dat geval kunnen ook deze omstandigheden worden betrokken bij de oordeelsvorming over de toepasselijkheid van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW.

3.60

De hier bepleite benadering past ook bij de Dräger-beschikking (zie ook onder 3.50). Zoals besproken heeft de Hoge Raad in deze zaak beslist dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW.¹⁰⁵ Daardoor is het niet uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding. De rechter zal daarom, indien hij van oordeel is dat sprake is van een dringende reden (en ook overigens is voldaan aan de vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet), de aanspraak van de werknemer op een transitievergoeding afzonderlijk moeten beoordelen, aldus de Hoge Raad.¹⁰⁶

3.61

Dit betekent naar mijn mening dat de rechter bij de beoordeling of het rechtsgeldige ontslag op staande voet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, zal moeten abstraheren van de persoonlijke omstandigheden die hij wél heeft meegewogen bij de vraag of sprake is van een dringende reden. Althans, dat geldt voor zover deze persoonlijke omstandigheden niet van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten dat tot het ontslag op staande voet heeft geleid. Deze persoonlijke omstandigheden zou de rechter vervolgens weer wel mogen betrekken bij de vraag of het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid 8 BW). Daarmee is het systeem al met al tamelijk complex.

3.62

Het eerste onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (zie onder 2.1.1 tot en met 2.1.4) en is gericht tegen rov. 3.18, waarin het hof het volgende overweegt:

3.63

Het eerste subonderdeel (zie onder 2.1.1) stelt de vraag aan de orde of bij de beoordeling of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW – net als bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 en 7:678 BW – de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, voor zover deze door de werknemer zijn gesteld of blijken uit de processtukken. Het subonderdeel betoogt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en stelt dat het hof dit heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.64

Uit de hiervoor gegeven uiteenzetting volgt dat bij de beoordeling of op grond van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, de transitievergoeding niet is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de persoonlijke omstandigheden slechts moeten worden betrokken voor zover deze van invloed zijn op de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid (zie onder 3.51-3.61). Anders dan het subonderdeel betoogt, is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het meewegen van de persoonlijke omstandigheden bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden (voor ontslag op staande voet), dus niet van overeenkomstige toepassing op de beoordeling of de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. Daarmee faalt het subonderdeel.

3.65

Het tweede subonderdeel (zie onder 2.1.2) klaagt dat het hof ten onrechte niet (kenbaar) het verweer van [werkneemster] , zoals in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 weergegeven in de punten a t/m s, heeft betrokken in zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. In het bijzonder uit de punten p t/m s zou blijken dat [werkneemster] uitdrukkelijk heeft weersproken dat er sprake is van verwijtbaar handelen. Dat heeft zij gedaan in het kader van haar verweer tegen de primaire grondslag van het verzoek van WDZ, namelijk ontbinding wegens verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond). Het hof heeft die primaire grondslag onbesproken gelaten en de arbeidsovereenkomst op de meer subsidiaire grondslag ontbonden. Volgens het subonderdeel zou het hof hetzij hebben miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn voor de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, hetzij geen inzicht hebben gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven.

3.66

Verder klaagt het derde subonderdeel (zie onder 2.1.3) dat het hof in rov. 3.18 hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste, want veel te lichte, maatstaf voor ernstige verwijtbaarheid in de zin van art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, mede in het licht van de in het verzoekschrift tot cassatie onder 2.1.2 onder a t/m s genoemde verweren, in het bijzonder onder p t/m s, waaruit volgt dat [werkneemster] zich van geen kwaad bewust was, geen eigen belang had en alleen maar wilde helpen, en niet expliciet gewaarschuwd was. Het gaat hier om dezelfde verweren die onder a t/m s zijn opgesomd onder punt 3.12, in het kader van de kritiek op het oordeel van het hof dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

3.67

Naar mijn mening wringt het oordeel van het hof. Direct in het oog springend is natuurlijk dat het hof aanneemt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, maar de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Dit terwijl WDZ primair ontbinding had verzocht op de e-grond (verwijtbaar handelen); de g-grond was pas meer subsidiair aangevoerd (zie onder 2.3). Het was dan ook logisch geweest als het hof eerst had beoordeeld of het ontbindingsverzoek op de e-grond toewijsbaar was: de rechter dient zich in beginsel te richten naar de rangschikking van eiser/verzoeker.¹⁰⁷

3.68

Op zichzelf is het niet ondenkbaar dat gedragingen van de werknemer die leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie, als ‘ernstig verwijtbaar’ moeten worden gekwalificeerd. Het is echter bepaald níet een voor de hand liggende combinatie, omdat voor een verstoorde arbeidsrelatie zelfs geen ‘gewone verwijtbaarheid’ is vereist. Dat volgt uit de […] & […]-beschikking (zie onder 3.9) en is besproken bij het tweede onderdeel (zie onder 3.8-3.9). Er moet dus nogal een sprong worden gemaakt om van ‘verstoorde arbeidsverhouding’ bij ‘ernstige verwijtbaarheid’ te komen. Als de rechter vindt dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ligt het dan ook in de rede dat ontbonden wordt op de e-grond (verwijtbaar handelen). In vrijwel alle zaken waarin de werknemer de transitievergoeding wordt ontzegd wegens ernstig verwijtbaar handelen, is ook inderdaad ontbonden op de e-grond (zie onder 3.39). Als er tóch voor wordt gekozen om te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, zal de rechter met een wel heel goede en overtuigende motivering moeten komen waarom óók sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’.

3.69

Naar mijn mening is het hof daar niet in geslaagd. Het oordeel van het hof schiet met name tekort omdat daarin in het geheel niet is ingegaan op de mate van verwijtbaarheid van de gedragingen van [werkneemster] . Zo overweegt het hof in rov. 3.10 dat de omstandigheid dat [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn bij een plan dat hij zonder haar hulp niet had kunnen uitvoeren, niet afdoet aan het oordeel dat door haar verzuim om toestemming te vragen voor de wijze waarop zij [betrokkene 2] behulpzaam is geweest een definitieve vertrouwensbreuk is ontstaan. Dat moge zo zijn, maar in het kader van de vraag of sprake is van ‘ernstige verwijtbaarheid’ is wel degelijk relevant dat [werkneemster] geen andere intentie had dan [betrokkene 2] behulpzaam te zijn. Het hof zegt hierover echter niets in rov. 3.18.

3.70

3.71

Hierbij rijst bovendien de vraag of het hof wel voldoende heeft onderkend dat voor het ontzeggen van de transitievergoeding is vereist dat sprake is van duidelijke ernstige verwijtbaarheid; dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en dat daarvan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn (zie onder 3.36). Naar mijn mening past het onderhavige geval ook niet in het rijtje voorbeelden dat in de wetsgeschiedenis is gegeven van ernstige verwijtbaarheid.¹⁰⁸

3.72

Voor zover het oordeel van het hof zo zou moeten worden begrepen dat de afzonderlijke gedragingen van [werkneemster] weliswaar niet ernstig verwijtbaar zijn maar de optelsom van al die gedragingen wél ernstige verwijtbaarheid opleveren, ben ik van mening dat het hof niet toereikend heeft gemotiveerd waarom dat het geval is, mede tegen de achtergrond van de onbesproken gelaten stellingen vermeld onder 3.70. Hierbij is nog aan te tekenen dat onder 3.16-3.18 weliswaar is vermeld dat een verwerping van diezelfde stellingen voldoende is verdisconteerd in ’s hofs oordeel dat de arbeidsverhouding is verstoord (rov. 3.8-13). Daarmee is echter niet automatisch gezegd dat het hof óók voldoende heeft gerespondeerd op deze stellingen voor zover zij zien op de ernstige verwijtbaarheid van de gedragingen van [werkneemster] . Zeker nu het ontzeggen van de transitievergoeding alleen mag plaatsvinden in duidelijke en uitzonderlijke gevallen, kan niet te snel worden aangenomen dat in de motivering van een rechterlijk oordeel ‘besloten ligt’ dat verweren van de werknemer die als strekking hebben dat géén sprake was van ernstige verwijtbaarheid, ‘kennelijk’ zijn verworpen.

3.73

De conclusie is dan ook dat het hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het begrip ernstige verwijtbaarheid, hetzij zijn oordeel dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Voor zover de klachten in het tweede en derde subonderdeel (onder 2.1.2 en 2.1.3) betrekking hebben op het door het hof ten onrechte niet (voldoende kenbaar) betrekken van de hiervoor onder (i) t/m (v) genoemde feiten en omstandigheden, dienen deze naar mijn mening te slagen.

3.74

De klacht in het vierde subonderdeel (zie onder 2.1.4) dat het hof in rov. 3.18 heeft miskend dat [werkneemster] gemotiveerd heeft betwist¹⁰⁹ dat de relatie tussen [werkneemster] en [betrokkene 1] reeds onder druk stond omdat [betrokkene 1] kritiek had op de naleving door [werkneemster] van gemaakte afspraken, waaronder over vermenging werk en privé, faalt. Mede gelet op de onderbouwde stellingen van WDZ,¹¹⁰ heeft het hof die betwisting kennelijk niet voldoende geacht. Onbegrijpelijk is dat niet.

3.75

Hetzelfde geldt voor de klacht onder 2.1.4 dat het hof heeft miskend dat [werkneemster] gemotiveerd heeft betwist dat [betrokkene 1] tijdens het functioneringsgesprek van 24 juni 2016 een duidelijke afspraak met [werkneemster] heeft gemaakt (stellingen onder k, o, q en s). Het hof heeft in rov. 3.7, 3.8, 3.10 en 3.18 voldoende gemotiveerd waarom het dit verweer van [werkneemster] passeert. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof op dit punt niet. Voor zover onder 2.1.4 hierop voortbouwende klachten zijn opgenomen, falen die ook.

3.76

Tot slot wordt onder 2.1.4 geklaagd dat het hof heeft miskend dat [werkneemster] heeft betwist dat zij, nadat het WDZ ter ore was gekomen dat zij mogelijk toch in strijd met de afspraak had gehandeld, niet meteen openheid van zaken heeft gegeven (stellingen onder l in combinatie met n).¹¹¹ Ook deze klacht faalt. WDZ heeft in deze procedure, kort samengevat, gesteld dat [werkneemster] uiteindelijk pas in de loop van het gesprek van 13 september 2016 – na aandringen en doorvragen – openheid van zaken heeft gegeven over haar betrokkenheid bij de wandelvakantie van [betrokkene 2] en zijn begeleider.¹¹² [werkneemster] heeft daartegenover gesteld, kort samengevat, dat WDZ er aanvankelijk ten onrechte vanuit ging dat zij een dag was meegelopen over het Pieterpad.¹¹³ Toen WDZ haar per e-mail van 8 september 2016 en later in het gesprek van 13 september 2016 een daarop gerichte vraag stelde, heeft zij die ontkennend beantwoord.¹¹⁴ [werkneemster] heeft verder aangevoerd dat zij tijdens het gesprek op 13 september 2016 op de volgende vraag wat er dan wel gebeurd is, heeft geantwoord dat zij met [betrokkene 2] en zijn begeleider heeft gegeten in het huis van haar broer en dat zij daar ook overnacht hebben.¹¹⁵ Dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat [werkneemster] hiermee de stelling van WDZ dat zij niet meteen openheid van zaken heeft gegeven, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is niet onbegrijpelijk. Daarbij valt in het bijzonder te wijzen op het onder 2.17 van de bestreden beschikking weergegeven citaat uit het verslag van het gesprek op 13 september 2016.¹¹⁶ Daaruit blijkt, zoals WDZ ook heeft gesteld,¹¹⁷ dat [werkneemster] eerst heeft verteld dat zij alleen is gaan eten in Nijmegen. Op de vraag of dat alles was, heeft ze geantwoord met “ja”. Pas na doorvragen heeft ze ook verteld over de overnachting in het huis van haar broer. Het oordeel dat [werkneemster] aldus niet meteen openheid van zaken heeft gegeven is niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.77

Het derde onderdeel (zie onder 2.3) bevat op de voorgaande onderdelen voortbouwende klachten tegen de slotsom in rov. 3.19 en het dictum. Dit onderdeel slaagt in zoverre dat na cassatie en verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of WDZ de transitievergoeding niet is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werkneemster] .