Gerechtshof Amsterdam, 09-10-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3666, 200.211.940/01
Gerechtshof Amsterdam, 09-10-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3666, 200.211.940/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 9 oktober 2018
- Datum publicatie
- 12 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:3666
- Zaaknummer
- 200.211.940/01
Inhoudsindicatie
Ondernemingsrecht. Geschil tussen joint venture-partners. Is verkoop activa aan joint venture-partner, geregisseerd door OK-bestuurder, onrechtmatig jegens andere joint venture-partner? Realiteit vorderingen waarmee verplichting tot betaling koopprijs is verrekend. Samenhang met OK 30 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4769 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.211.940/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/579008 / HA ZA 15-11
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 oktober 2018
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
RIAMO HOLDINGS GMBH,
gevestigd te Düsseldorf, Duitsland
appellante,
advocaten: mr. M. Goorts te Eindhoven,
tegen
1 NOVERO INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. 1080 INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar buitenlands recht
DP HOLDING S.A.,
gevestigd te Granges-Pascot, Fribourg, Zwitserland,
geïntimeerden,
advocaten: mr. G. te Winkel te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna genoemd enerzijds Riamo en anderzijds Novero, Arch, 1080 en DPH, dan wel gezamenlijk Arch c.s.
Riamo is bij dagvaarding van 17 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Riamo als eiseres en Arch c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 maart 2018 doen bepleiten, Riamo door mr. Goorts, voornoemd, en mr. J.L.M.W. Louwers, advocaat te Eindhoven, en Arch c.s. door mrs. van Loon en Dijkmans, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Riamo heeft nog producties in het geding gebracht (producties 51 tot en met 64). Arch c.s. hebben daags voor de zitting nog een productie in het geding gebracht. Mr. Goorts heeft daartegen bezwaar gemaakt. Aangezien het echter om één brief gaat, heeft de voorzitter deze productie 67 toegelaten.
Vervolgens is arrest gevraagd.
Riamo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren dat Arch, Novero, DPH en/of 1080:
- -
-
primair: (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die Riamo lijdt, heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatig handelen in het kader van verkoop van de activa van Rotendo Invest B.V. aan Novero Investments B.V.;
- -
-
subsidiair: ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van Riamo in het kader van die transactie;
en Arch, Novero, DPH en/of 1080 - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door Riamo geleden schade, met rente; met beslissing over de proceskosten.
Arch c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en Riamo in haar vorderingen niet‐ontvankelijk zal verklaren, althans deze vorderingen zal afwijzen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (rov. 2.1 t/m 2.10.12) de feiten vastgesteld. Met grief 1 tot en met 5 komt Riamo op onderdelen op tegen de juistheid en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Met inachtneming van hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld, komen de feiten, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, neer op het volgende.
Rotendo (voorheen genaamd: Novero Holdings B.V.) hield alle aandelen in de volgende vennootschappen:
- Novero GmbH,
- Novero International GmbH,
- Novero Marketing & Sales Services A/S,
- Novero USA Inc.,
- Novero Canada Inc. (zijnde houder van alle aandelen in Novero Dabendorf GmbH) en
- Novero International Pte.
Alle zojuist genoemde dochtervennootschappen worden hierna aangeduid als: de werkmaatschappijen.
De werkmaatschappijen zijn actief in de ontwikkeling, productie en verkoop van mobiele communicatieapparatuur, voor een deel in de automotive business en voor een deel in de consumer business. Novero GmbH was de werkmaatschappij die veruit de meeste omzet genereerde.
Arch en Riamo houden ieder 50% van de aandelen in Rotendo. Arch is een vennootschap die - tot zijn overlijden op [overlijdensdatum] 2014 - werd gecontroleerd door de heer [X] (hierna: [X] ). De aandelen in Riamo worden (indirect) gehouden door de heer [Y] (hierna: [Y] ).
Op 2 juli 2009 hebben Arch, Riamo, [Y] en Rotendo een overeenkomst getiteld Joint Venture and Shareholders’ Agreement (hierna: de joint venture overeenkomst) gesloten. De joint venture overeenkomst hield onder meer in dat het bestuur van Rotendo zal bestaan uit Riamo (vertegenwoordigd door [Y] ) en DPH (vertegenwoordigd door [X] ) en dat Riamo als CEO binnen het bestuur een doorslaggevende stem heeft.
Eveneens op 2 juli 2009 is tussen Arch en Rotendo een Shareholder Loan Agreement tot stand gekomen, welke overeenkomst ertoe strekte dat Arch gedurende de periode tot en met 31 december 2018 aan Rotendo werkkapitaal ter beschikking stelt ten bedrage van € 16 miljoen, in de vorm van geldleningen op verzoek van Rotendo. In de joint venture overeenkomst wordt deze financiering aangeduid als Working Capital Facility.
Vanaf medio 2012 ontstonden er geschillen tussen [Y] en [X] over het te voeren beleid en de wijze van financiering van de onderneming. Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam Arch op vordering van Rotendo veroordeeld om ‘ter nakoming van haar verplichtingen onder de Shareholder Loan Agreement’ aan Rotendo een bedrag van € 2,5 miljoen te betalen. Arch heeft aan dit kort geding vonnis voldaan. Bij vonnis van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een vordering van Rotendo tot betaling door Arch van € 3,2 miljoen ter nakoming van haar resterende verplichtingen uit de Shareholder Loan Agreement afgewezen.
In december 2012 heeft Arch de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo.
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 maart 2013 een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Rotendo en onmiddellijke voorzieningen getroffen voor de duur van het geding. Zo heeft de Ondernemingskamer bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Rotendo, op één aandeel van ieder van hen na, ten titel van beheer zijn overgedragen aan [H] en is [B] (hierna: [B] ) benoemd tot commissaris met bijzondere taken en bevoegdheden.
Bij beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer [B] ontheven uit zijn functie van commissaris, en - bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding - Riamo als bestuurder van Rotendo geschorst, [B] benoemd tot bestuurder en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van DPH als bestuurder van Rotendo beperkt.
De stakeholders bij de onderneming van Rotendo hebben gecommuniceerd en (deels ten overstaan van de Ondernemingskamer) gestreden over een oplossing voor het liquiditeitsprobleem.
Op 10 april 2013 heeft [B] - toen nog commissaris - na het voeren van verkennende gesprekken, het volgende geschreven in een voor discussie bedoeld stuk:
“4) Novero GmbH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of loosing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (...)
Solving the above point 4 on very short notice is crucially important. Without that, discussions about who takes over what from whom might have become a theoretical exercise. (...) Based on the discussions with [Y] and [X] I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characteristics. (...)”
Tussen [Y] en [X] bestond verschil van mening over de voorwaarden waaronder Arch een bridge loan zou verstrekken.
Op 27 mei 2013 heeft de werkmaatschappij Novero GmbH als volgt gerapporteerd:
“(...)
2) Situation between August 2012 - April 2013
Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. (...)
3) Last 30 days very critical
Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (...)
4) Conclusion
In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stop is very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly (...)”
Op 4 juni 2013 heeft de werkmaatschappij Novero GmbH als volgt gerapporteerd:
“(...) Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I’ve attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (Arrow) (...). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other costumers) (...)”
Volgens Arch c.s. zijn vervolgens in de maanden juni 2013 tot en met oktober 2013 door Arch en 1080 bridge loans verstrekt aan Rotendo en/of Novero GmbH voor in totaal € 8,35 miljoen en $ 0,5 miljoen, doch Riamo betwist de omvang van deze bedragen en dat de wel betaalde bedragen zijn aangewend voor de financiering van de operaties van de Novero Groep.
Op 8 augustus 2013 heeft het bestuur van de werkmaatschappijen aan Rotendo uiteengezet dat de onderneming contracten misliep door het conflict tussen Riamo ( [Y] ) en Arch ( [X] ) en dat Rotendo er daarom goed aan zou doen om de aandelen in de werkmaatschappijen te verkopen. Bestuurder [B] en aandelenbeheerder [H] vonden een verkoop van de werkmaatschappijen op dat moment te vroeg, maar hebben het bestuur van de werkmaatschappijen wel opgedragen om de mogelijkheden te onderzoeken.
Op 24 september 2013 heeft [H] aan Riamo en Arch bericht dat hij, bij
gebreke van een redelijk en geloofwaardig alternatief, overtuigd is van de spoedeisende noodzaak van verkoop van de aandelen in de werkmaatschappijen, zowel in het belang van Rotendo als van haar aandeelhouders. [H] heeft aangekondigd vóór verkoop te stemmen indien een besluit daartoe zou worden voorgelegd aan de vergadering van aandeelhouders, ook indien Arch de enige bieder zou zijn dan wel het beste bod zou uitbrengen. Hij deelde tevens mee dat hij, alvorens goedkeuring voor verkoop te geven, eerst de toen reeds bepaalde zitting van 24 oktober 2013 van de Ondernemingskamer wilde afwachten.
Volgens een Financial Upate van 26 september 2013 hadden de werkmaatschappijen een gezamenlijke liquiditeitsbehoefte van € 5,9 miljoen waarin voor het einde van het jaar 2013 moest zijn voorzien. Volgens het business plan van de onderneming zou er begin 2014 een liquiditeitsbehoefte van € 10,2 miljoen zijn.
Op 12 oktober 2013 heeft [B] aan de aandeelhouders van Rotendo gerapporteerd on a proposed sale of the main assets of Rotendo, voor zover hier van belang als volgt:
“Conclusions
(...)Under these circumstances, the conclusions can be summarised as follows:
- The Group needs a minimum of 4,4 million Euro immediate short term financing (until 1 January 2014) in order to avoid insolvency,
- The Group needs an additional 14,6 million Euro immediate middle and long term financing in 2014-15, in order to sustain the value of the enterprise.
- The Company is not able to close the Group’s books of 2012 because debts of 2012 that must have been paid in accordance with German legislation have not been settled yet and because there is not sufficient certainty as to the going-concern status of the Group.
- The Group is unable to attract external financing: banks will not finance the Group because the Group has been making heavy losses which are continuing, there is uncertainty as to the control over the Group, the Group can offer no security, and because the 2012 books cannot be closed.
- The Company is unable to attract equity: for the same reasons as the banks will not finance and because the Company cannot offer any control over the business.
- The Group is consequently completely dependent on the willingness of one financier/shareholder to continue financing the Group.
- The Board sees no reasonable alternative in order to avoid insolvency, other than selling the main assets of the Company.
- The Board considers that selling the main assets will be in the best interest of the enterprise and all its stakeholders, including the shareholders of the Company, as well as the subsidiaries.”
Op 30 oktober 2013 heeft het bestuur van Novero GmbH het volgende aan Rotendo bericht:
“The financial situation of both Novero GmbH and Novero Dabendorf GmbH is such that the two companies will not be able to meet their payment obligations with their own actual and future cash-flows, neither in the very near future nor on the basis of a medium term perspective. They therefore need immediate further financial support from its shareholders.
I have been informed that there is a tangible prospect that on very short notice further financing will be made available as a result of a decision of the upcoming Shareholder’s Meeting of 31st October 2013. Should as a result of the Shareholders’ Meeting no further prospect of finance by the Shareholders exist, the filing of an application for opening insolvency proceedings would be unavoidable.”
Op 31 oktober 2013 heeft Rotendo alle aandelen in de werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op de werkmaatschappijen verkocht aan Novero Investments (een door [X] gecontroleerde vennootschap, ten behoeve van de aankoop opgericht op 31 oktober 2013, ten tijde van de koop genaamd: 8010 Acquisitions B.V.).
De koopprijs was voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen; laatstgenoemd bedrag was gebaseerd op een waardering door Deloitte. Verder is in de koopovereenkomst bepaald dat betaling van de koopprijs zou geschieden door middel van verrekening met de vorderingen van DPH, Arch en 1080 op Rotendo, bestaande uit management fee en terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de Working Capital Facility en bridge loans; DPH, Arch en 1080 hadden hun desbetreffende vorderingen overgedragen aan Novero Investments teneinde die verrekening mogelijk te maken. De definitieve koopprijs zou worden vastgesteld conform de waardering door een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke deskundige. Bij een waardering hoger dan € 26,5 miljoen zou Novero Investments dienen bij te betalen; bij een waardering lager dan € 26,5 miljoen zou de voorlopig toepaste verrekening navenant worden bijgesteld. Uiteindelijk, bij rapport van 19 juni 2015, heeft de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige het door Novero Investments gekochte gewaardeerd op € 25 miljoen per 31 oktober 2013. Novero Investments heeft voor het door haar gekochte uiteindelijk dus geen bedrag in cash aan Rotendo betaald en heeft de voorlopige verrekening van haar vorderingen op Rotendo ongedaan gemaakt voor een bedrag € 1,5 miljoen. De hier besproken verkooptransactie tussen Rotendo en Novero Investments wordt hierna ook aangeduid als: de Transactie.
De Transactie is aangegaan nadat betrokkenen hadden kennisgenomen van de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 oktober 2013, waarin is overwogen dat niet kan worden gezegd, dat het voornemen tot verkoop van de werkmaatschappijen en het uitwerken en vervolgens uitvoeren van dat voornemen (op voorhand) als (kennelijk) onredelijk kan worden aangemerkt, en voorts na een op 31 oktober 2013 gehouden aandeelhoudersvergadering van Rotendo, alwaar goedkeuring is verleend aan de Transactie.
Rotendo is op 28 juli 2015 in staat van faillissement verklaard.