Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:278, 200.213.980/01
Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:278, 200.213.980/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 februari 2019
- Datum publicatie
- 8 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:278
- Zaaknummer
- 200.213.980/01
Inhoudsindicatie
Art. 1:88 lid 5 BW. Borgtocht jegens bank aangegaan in kader van herfinanciering bedrijf bij de overdracht van dat bedrijf door v.o.f. aan B.V.’s. Borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die B.V.’s? Stond het de bank vrij de opbrengst van een executoriale verkoop af te boeken op de geldleningen aan de B.V.’s op een wijze die voor de bank het gunstigst is en voor de borg en diens echtgenote het ongunstigst? Zorgplicht bank geschonden doordat een 100%-dochter van de bank het bedrijfspand bij die verkoop heeft gekocht tegen een te lage prijs? Tweeconclusieregel.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.213.980/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/594265 / HA ZA 15-865
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 februari 2019
inzake
1 [appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.L.A. Verleun te Mijdrecht,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en de bank genoemd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] worden tezamen [appellanten] genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 27 februari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de bank als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte van de bank in incidenteel appel;
- antwoordakte in incidenteel appel.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van de bank zal afwijzen en hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
De bank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin een van haar vorderingen is afgewezen en die vordering alsnog zal toewijzen en het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
[appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring ervan, met beslissing over de proceskosten.
[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar gehuwd. In 2007 waren zij de vennoten van de vennootschap onder firma [naam V.O.F.] (hierna: de vof), die een betonvlechtersbedrijf exploiteerde.
In oktober 2007 zijn de bank, de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een overeenkomst met elkaar aangegaan op grond waarvan de bank aan de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft uitgeleend EUR 150.000,- (leningnummer [nummer 1] ; hierna: lening [nummer 1] ), EUR 400.000,- (leningnummer [nummer 2] ; hierna: lening [nummer 2] ) en EUR 350.000,- (leningnummer [nummer 3] ; hierna: lening [nummer 3] ) en op grond waarvan de bank aan de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voorts een krediet in rekening-courant van EUR 50.000,- heeft verstrekt. De drie leningen hadden verschillende looptijden en rente- en aflossingsverplichtingen. Zij mochten, zo is in de overeenkomst bepaald, uitsluitend worden gebruikt voor de aflossing van de zakelijke financiering van de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij ING Bank N.V. (hierna: ING Bank). Tot zekerheid van de nakoming van hun verplichtingen jegens de bank hebben de vof, [appellant sub 1] en/of [appellante sub 2] (onder meer) een eerste hypotheekrecht gevestigd op het bedrijfspand van de vof te [plaats] (hierna: het bedrijfspand). Zoals voorzien in de overeenkomst, heeft de Staat zich op grond van het Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997 jegens de bank borg gesteld voor een bedrag van EUR 150.000,- voor de schulden van de vof aan de bank.
In 2008 is de vof omgezet in een nieuwe structuur. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verkregen 61% respectievelijk 39% van de aandelen in [X] Beheer B.V. (hierna: de beheersmaatschappij). De beheersmaatschappij verkreeg op haar beurt alle aandelen in Betonvlechtersbedrijf [Y] B.V., waarin het betonvlechtersbedrijf werd ondergebracht (hierna: de werkmaatschappij). [appellant sub 1] werd bestuurder van de beheersmaatschappij, de beheersmaatschappij werd bestuurder van de werkmaatschappij. De beheersmaatschappij werd eigenaar van het bedrijfspand, de werkmaatschappij werd huurder van het bedrijfspand.
In verband met deze herstructurering is – op verzoek van de vof, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – in 2009 ook de financiering door de bank gewijzigd. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] werden door de bank ontslagen van hun verplichtingen uit hoofde van leningen [nummer 2] (destijds in hoofdsom nog EUR 372.700,-) en [nummer 3] (destijds in hoofdsom EUR 350.000,-); hun plaats werd ingenomen door de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij. Daarnaast is de bestaande kredietfaciliteit van EUR 50.000,- ten name van de vof ingelost en een nieuwe kredietfaciliteit met dezelfde omvang aan beide maatschappijen ter beschikking gesteld. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bleven evenwel jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van lening [nummer 1] (destijds in hoofdsom EUR 135.300,-), ter zake waarvan ook de beheersmaatschappij zich hoofdelijk verbond. [appellant sub 1] stelde zich daarnaast door ondertekening van een akte van borgtocht, gedateerd 29 september 2009, tot maximaal EUR 200.000,- borg voor alle bestaande en toekomstige verplichtingen van de beheersmaatschappij en de werkmaatschappij jegens de bank. De zekerheden werden aan een en ander aangepast.
Op 28 februari 2012 is de werkmaatschappij in staat van faillissement verklaard. De bij de bank openstaande bedragen zijn daardoor jegens de werkmaatschappij opeisbaar geworden.
Bij brief van 3 mei 2012 heeft de bank de leningen en het krediet in rekening-courant jegens de beheersmaatschappij met een termijn van drie maanden opgezegd. Na verloop van die termijn, zijn de bij de bank openstaande bedragen ook jegens de beheersmaatschappij opeisbaar geworden. De bank heeft er bij de beheersmaatschappij op aangedrongen het bedrijfspand te verkopen. Dat is niet gelukt.
De Staat heeft uit hoofde van zijn borgstelling jegens de bank EUR 45.101,79 aan de bank betaald.
Na correspondentie met [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft de bank als hypotheekhouder het bedrijfspand in mei 2014 voor EUR 340.000,- executoriaal verkocht aan Bodemgoed B.V. (hierna: Bodemgoed), een 100%-dochtervennootschap van de bank. De opbrengst is aangewend ter aflossing van lening [nummer 2] . De bank heeft ook andere gestelde zekerheden te gelde gemaakt.
Bij brief van 25 juni 2014 heeft de bank [appellant sub 1] gesommeerd om als borg binnen veertien dagen EUR 200.000,- aan haar te voldoen.
Bij e-mailbericht van 16 januari 2015 heeft de advocaat van [appellanten] de vordering uit hoofde van de borgtocht betwist. Namens [appellante sub 2] werd de vernietiging ingeroepen van de borgtocht op de grond dat zij daarvoor in strijd met art. 1:88 lid 1 onder c BW geen toestemming had gegeven.
De bank heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, een stuk in het geding gebracht, getiteld “last tot incasso op eigen naam”, dat – voor zover van belang – vermeldt dat de Staat bevestigt dat de bank “gemachtigd is om namens de Staat tot de incasso van de vordering op [naam V.O.F.] [= de vof, hof], alsmede op de voor de gehele financiering hoofdelijk aansprakelijke heer [appellant sub 1] en mevrouw [appellante sub 2] over te gaan en zo nodig op eigen naam in rechte betaling te vorderen”. Het stuk is namens de Staat ondertekend door [A] .