Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310, 200.245.197/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:310, 200.245.197/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 28 januari 2019
- Datum publicatie
- 13 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:310
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1137, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.245.197/01 OK
Inhoudsindicatie
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.245.197/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. J.P.P. Latour en mr. M.M.N.C. Schellekens, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] ,
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. D.A. van der Kooij en mr. A. Stortelder,
kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verloop van het geding
In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:
- -
-
verzoekster met [A] ;
- -
-
[B] met [B] ;
- -
-
[C] met [C] ;
- -
-
voornoemden gezamenlijk met [A] c.s.;
- -
-
verweerster met [D] ;
- -
-
[E] met [E] ;
- -
-
de [F] met [F] ;
- -
-
[G] met [G] ; en
- -
-
[H] met [H] .
[A] heeft bij op 31 augustus 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] tot vaststelling van de jaarrekening 2017 te vernietigen en [D] te bevelen de jaarrekeningen [de Ondernemingskamer leest: de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, hierna tezamen: de jaarrekening] 2017 in te richten conform aanwijzingen van de Ondernemingskamer, met veroordeling van [D] in de kosten van deze procedure.
[D] heeft bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten.
Bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van BDO Audit & Assurance B.V., de organisatie waaraan de bij de jaarrekening 2017 van [D] betrokken accountant [J] is verbonden, is het standpunt van de accountant ten aanzien van de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen kenbaar gemaakt.
De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 22 november 2018 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Latour en Schellekens betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten, alsmede de accountant, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
[C] is enig aandeelhouder in [B] , die op haar beurt alle aandelen houdt in [A] . [C] is bestuurder van [B] en [A] .
[A] houdt alle 19.900 aandelen A in [E] . De aandelen van [A] in [E] corresponderen met het door [E] gehouden certificaat B1 van het door [G] gehouden aandeel B1 in [D] .
[E] heeft naast [A] nog andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van [A] corresponderen met door [E] gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in [D] . In totaal wordt circa 7% van het aandelenbelang in [D] op deze wijze gehouden via [E] . Behalve via [E] worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in [D] . [D] (tot 1 januari 2015 geheten [H] ) houdt middels [I] (hierna: [I] ) als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren.
De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur kunnen participeren, en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangaan met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) deze kantoren in de structuur hebben [A] en de overige inbrengers/participanten genummerde (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een overeenkomst aangegaan welke na enige wijzigingen heeft geresulteerd in de Participantenovereenkomst betreffende [H] 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst).
In de Participantenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.
Artikel 3 lid 1:
“De Participanten hebben gelijke zeggenschap in de Participantenvergadering (...)”
Artikel 3 lid 4:
“De Participantenvergadering besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 75% (...) ten aanzien van het goedkeuren van alle aan haar voorgelegde voorgenomen besluiten van het [G] .”
Artikel 4 lid 1:
“Een Participant gaat een Participatie aan voor onbepaalde tijd. Iedere Participant is gerechtigd haar Participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 (...) jaar vanaf de datum van opzegging (...)”
Artikel 4 lid 2:
“Indien een Participant haar Participatie wenst op te zeggen dient zij dit (...) schriftelijk bij haar Certificaathouder en bij de Vennootschap [Ondernemingskamer: destijds [H] , thans [D] ] te melden. De Participant is alsdan verplicht om met inachtneming van de opzegtermijn van 1 (...) jaar de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aan te bieden. De betreffende Certificaathouder is op haar beurt verplicht om binnen 5 (...) werkdagen nadat aanbieding volgens de vorige zin heeft plaatsgevonden, het met de door de Participant gehouden aandelen corresponderende Certificaat aan de Vennootschap aan te bieden. De regeling opgenomen in art. 5 lid 4 en verder is van toepassing.”
Artikel 5 lid 3:
“Indien zich ten opzichte van een Participant één van de volgende situaties voordoet, is de betreffende Participant verplicht om de door haar gehouden aandelen in haar Certificaathouder aan de betreffende Certificaathouder aan te bieden zonder gerechtigd te zijn dat aanbod in te trekken:
[volgt onder a tot en met n een opsomming van situaties, ‘Gebeurtenissen’ genoemd]
(...)
De aandelen dienen door de betreffende Participant aan de Certificaathouder te worden aangeboden binnen 3 (...) werkdagen nadat de Gebeurtenis zich heeft geopenbaard. Indien de Tussenholding [Ondernemingskamer: thans [I] ] op grond van lid 12 heeft verklaard in te kunnen stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dit lid 3, zal geen overdracht plaatsvinden.”
Artikel 5 lid 4:
“Indien een Participant, vrijwillig of onvrijwillig, de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aanbiedt, zal de Certificaathouder op haar beurt het door haar gehouden Certificaat dat correspondeert met de aandelen die de Participant in haar kapitaal houdt, binnen 3 (...) werkdagen na de aanbieding van de Participant te hebben ontvangen, aanbieden aan de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 5:
“De Vennootschap is verplicht het in lid 4 beschreven aanbod te aanvaarden tenzij de Tussenholding conform het bepaalde in lid 12 heeft verklaard in te stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in lid 3. Indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in lid 3 sub d (overlijden) dan geldt lid 12 niet zodat de Vennootschap het aanbod zal aanvaarden. Lid 25 en 26 van dit artikel gelden alsdan echter onverkort. Indien de Vennootschap het in lid 4 beschreven aanbod aanvaardt, zal de Vennootschap het met de aangeboden aandelen corresponderende Certificaat dat door een Certificaathouder vrijwillig of onvrijwillig wordt aangeboden, inkopen. De Certificaathouder zal alsdan op haar beurt de door de Participant aangeboden aandelen in de Certificaathouder aanvaarden en inkopen.”
Artikel 5 lid 6:
“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (...) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Tussenholding in afwijking van het bepaalde in lid 4 en lid 5 besluiten dat de Certificaathouder het Certificaat behoudt. De Tussenholding kan aan dat besluit voorwaarden verbinden (...)”.
Artikel 5 lid 7:
“De Certificaathouder ontvangt voor het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan:
- -
-
i) de nominale waarde van het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel, in contanten en op het moment van inkoop; en
- -
-
ii) indien aan het met het aangeboden Certificaat corresponderende Aandeel (een) agioreserve(s) verbonden is/zijn, dat deel van de agioreserve(s) van de betreffende Certificaathouder in de Vennootschap, voor zover dat deel van de agioreserve(s) nog niet is terugbetaald conform artikel 8 (...)”
Artikel 5 lid 8:
“De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit:
- -
-
i) het in lid 7 bedoelde bedrag, daarbij rekening houdend met
- -
-
ii) de gevolgen van de afspraken die zijn gemaakt binnen (...) de betreffende Certificaathouder (...)”
Artikel 5 lid 12
“De Tussenholding zal indien zich ten opzichte van een Participant één van de situaties voordoet als bedoeld in lid 3 een besluit nemen of zij wel of niet instemt met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dat lid (...).
Artikel 5 lid 20:
“Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (...) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18 [Ondernemingskamer: in dit geval het boekjaar waarin de opzegtermijn eindigt] de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (...) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 21:
“Alsdan wordt aan de hand van de vastgestelde jaarrekening het definitief door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag bepaald, inclusief de winst over het lopende boekjaar (...) (derhalve het boekjaar waarin (...) de opzegtermijn eindigt). Het aldus bepaalde bedrag wordt op het moment van de inkoop aan de Certificaathouder betaald (...).”
Artikel 5 lid 22:
“Nadat het door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag (...) is bepaald, zal de Certificaathouder op haar beurt aan de hand van haar vastgestelde jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling bepalen welk bedrag zij aan de Participant dient te betalen. Het aldus bepaalde bedrag wordt binnen 3 (...) werkdagen na ontvangst van het bedrag van de Vennootschap aan de Certificaathouder betaald (...)”
Artikel 5 lid 23:
“In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.”
Artikel 5 lid 24:
“Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.”
Artikel 5 lid 25:
“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (...) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Vennootschap het moment van inkoop uitstellen.”
Artikel 5 lid 26:
“Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (...) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (...).”
Artikel 5 lid 27:
“Indien bij een verplichte aanbieding de verwachting niet gerechtvaardigd is dat binnen de in lid 25 genoemde termijn alsnog kan worden ingekocht en de Vennootschap wenst de Certificaathouder het betreffende Certificaat niet te laten behouden, dan zal het aangeboden Certificaat worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder. De Tussenholding kan voorwaarden verbinden aan deze overdracht, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan afspraken met betrekking tot de aan het Certificaat verbonden (winst)rechten alsook de verplichting tot aanbieding van het Certificaat aan de Vennootschap op eerste verzoek van de Tussenholding.”
Artikel 5 lid 28:
“In geval van een onverplichte/vrijwillige aanbieding geldt het bepaalde in lid 25 mutatis mutandis met dien verstande dat de Tussenholding alsdan niet de keuze zal hebben om de Certificaathouder het betreffende Certificaat te laten behouden zodat het aangeboden Certificaat zal worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder.”
Artikel 5 lid 29:
“De Participant (...) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (...) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf dat moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.”
[C] heeft op 30 december 2011, mede namens [A] , mondeling de Participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012.
Namens [H] is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [C] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld:
“Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (...) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (...) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre [F] jou op dat moment kan betalen. (...) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat [F] het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (...). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (...) Op grond van de (...) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (...)”.
Op 3 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [C] , vergezeld van zijn adviseur [K] (hierna: [K] ) en vertegenwoordigers van [F] , waaronder een bestuurder van [H] . In een e-mail van 4 april 2013 heeft [K] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld:
Opzegging door [ [C] ] heeft plaatsgevonden in december 2012;
Hierdoor is sprake van een aanbieding in 2013 (...).
“De koopsom van [het] door [E] voor [ [A] ] gehouden certificaat (...) dient nog nader vastgesteld te worden. (...) Vervolgens vindt – buiten [F] om – door [E] inkoop van de door [ [A] ] gehouden aandelen A in [E] plaats. (...) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [B] – per omgaande – een achtergestelde lening aan [H] , waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (...) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (...) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (...) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (...) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (...) de Bank (ING) jegens [H] ; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van [H] ten opzichte van GGDW [Ondernemingskamer: Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders) en BFT [Ondernemingskamer: Bureau Financieel Toezicht]. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom”.
Bij e-mail van 8 april 2013 is namens [H] als volgt geantwoord:
“Henk, dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (...) Ik zie dat [ [C] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.”
Op 22 april 2013 is de jaarrekening 2012 van [H] vastgesteld.
Bij e-mail van 13 mei 2013 aan [K] heeft een bestuurder van [H] onder meer het volgende meegedeeld:
“De uitgangspunten zoals tussen ons overeengekomen zullen worden uitgewerkt in documenten en deze zullen evenals voor andere uittreders worden opgesteld. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij momenteel met de bank in gesprek zijn over de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal (...) Dit gesprek zal plaatsvinden in de laatste week van mei. Direct daarna zullen wij ook op dit onderwerp met jou (jullie) contact opnemen.”
Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van [H] plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan [G] tot het uitbrengen van stemmen door [G] op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan [G] om de aandelen A1, B1 en E4 aan [H] te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.
Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [H] plaatsgevonden. De aandeelhouder van [H] , [G] , heeft het besluit genomen om
“in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door [E] te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (...) EUR 1.250,-- (...) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (...) EUR 5.056.912,-- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”.
Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na de inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan.
Bij brief van 30 mei 2013 heeft ING aan [H] onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben.
Bij e-mail van 25 juni 2013 heeft [H] aan [K] onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept-overeenkomst achtergestelde geldlening aan [C] zal worden voorgelegd.
In een e-mail van 3 juli 2013 van [H] aan [C] en [K] is geschreven:
“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen: A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen [H] / [E] / [A] zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [K] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (...) een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (...) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.”
[H] heeft [C] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een “Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijkse termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.
Via haar advocaat heeft [A] zich in een brief van 8 oktober 2013 aan [H] op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met de Participantenovereenkomst. In deze brief staat dat [A] [H] in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013.
Sinds 2013 deelt [A] niet meer in het resultaat van [H] (thans [D] ). Voor de participantenvergadering wordt zij niet meer uitgenodigd.
In juli 2014 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop de rechtsverhouding tussen [A] en [E] zou worden verwerkt in de jaarrekening 2013 van [E] . [E] gaf daarbij te kennen dat volgens geraadpleegde deskundigen na de inkoop sprake is van vreemd vermogen en dat de accountant van [D] heeft ingestemd met presentatie van dit vreemd vermogen als achtergestelde lening.
In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van [E] is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan [A] opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan [A] uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g [D] opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De toelichting op de jaarrekening vermeldt onder meer het volgende:
“Bij [D] is het besluit genomen om de certificaten van aandelen B1 van [E] in te kopen. Deze certificaten zijn rechtstreeks verbonden met het aandelenbelang (aandelen A) van [A] in [E] De koopsom van dit aandelenbelang is tussen [A] en [D] overeengekomen op € 5.700.289. Als gevolg van een uitkering van agio in 2013 is op de vordering vervolgens € 399.881 in mindering gebracht. (...) Na uitkering van deze agioreserve en betaling van de (restant)koopsom is overeengekomen dat [A] hiervan vervolgens € 3.400.000 als lening aan [D] terug zou lenen en dat het eerste deel van de koopsom ter grootte van € 1.500.527 (i.c. € 5.700.289 koopsom -/- € 399.881 agio uitkering -/- lening € 3.400.000) in 2013 zou worden betaald. Er is een aflossingsschema afgesproken van 2 jaar (periode 1 juni 2013-1 juni 2015). De aflossing van de lening is mede afhankelijk gesteld van de financiële ratio’s van [D] Doordat in 2013 niet kon worden voldaan aan deze ratio’s is er niets afgelost en is het eerste deel van de koopsom niet voldaan. De rente is hierbij overeengekomen op 4% op jaarbasis en is in tegenstelling tot de aflossing van de lening niet achtergesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Bij het opmaken van de jaarrekening zijn zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst nog niet geformaliseerd. Hierdoor heeft inkoop van aandelen B1 van [E] door [D] nog niet plaatsgevonden. Om deze reden is in de jaarrekening nog de volledige vordering van € 5.300.408 op [D] opgenomen. Dat is ook de reden waarom de lening o/g van € 5.295.458 die [E] aan [A] schuldig is per ultimo 2013 voor dit bedrag [is] verantwoord.”
De jaarrekeningen 2014 en 2015 van [E] zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting.
De jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 van [D] zijn eveneens op overeenkomstige wijze ingericht, met dien verstande dat daarin langlopende schulden zijn opgenomen aan de onderscheiden regionale houdstervennootschappen (waaronder [E] ) in verband met (naast [A] / [C] ook) de twee andere participanten die hun letteraandelen hebben aangeboden aan hun regionale houdstervennootschap.
In de jaarrekening 2016 van [E] is onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving ‘Achtergestelde lening u/g [D] ’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving: ‘Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. In de toelichting is het volgende vermeld:
“In 2013 is de achtergestelde lening ad € 5.300.408 opgevoerd naar aanleiding van het besluit bij [D] om de certificaten van de aandelen B1 [v]an [E] in te kopen, die rechtstreeks zijn verbonden met het aandelen belang (aandelen A) van [A] in [E] Afspraken ten aanzien van aflossingen zijn sindsdien niet nagekomen. Zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst zijn nog steeds niet geformaliseerd. De achtergestelde lening o/g in de jaarrekening 2016 van [D] is weer teruggedraaid ten gunste van het aandelenkapitaal en reserves, voor de jaarrekening is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening [D] inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming [D] en anderzijds de achtergestelde lening o/g [A] inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves”.
[A] c.s. hebben bij de Ondernemingskamer een jaarrekeningprocedure tegen de jaarrekening 2016 van [E] ingesteld (zie ook 2.29).
In de jaarrekening 2016 van [D] is zowel in de geconsolideerde balans als in de enkelvoudige balans onder de Langlopende schulden de post Leningen participanten opgenomen voor een bedrag van € 5.049.347, met een vergelijkend cijfer van € 15.110.746 ultimo 2015. Het in de geconsolideerde balans gerapporteerde Groepsvermogen beloopt € 39.968.383, met een vergelijkend cijfer van € 28.072.415 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de geconsolideerde winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente participanten opgenomen voor € 187.526 met een vergelijkend cijfer van € 526.043 in het jaar 2015. In de enkelvoudige balans is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.949.765, met een vergelijkend cijfer van € 41.888.366 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de enkelvoudige winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente leningen participanten opgenomen voor € 105.026 met een vergelijkend cijfer van € 549.216 in het jaar 2015. In de toelichting op de jaarrekening is voorts onder meer het volgende vermeld:
(toelichting enkelvoudige balans, onder Agioreserve)
“In het verleden hebben drie participanten hun certificaten van aandelen aangeboden aan de vennootschap. Op basis van de participantenovereenkomst is er juridisch een aanbieding/inkoopverplichting ontstaan. Vanwege onvoldoende liquide middelen heeft inkoop echter niet plaatsgevonden. In de afgelopen jaren is onderhandeld over het afsluiten van een leenovereenkomst, vooruitlopend daarop was dit vermogen ultimo 2014 en 2015 reeds verantwoord als langlopende lening. Hierover is echter geen overeenstemming bereikt. Dit vermogen is om deze reden ultimo 2016 verantwoord als agioreserve”.
(toelichting geconsolideerde balans, onder Leningen participanten)
“In het verslagjaar is een drietal van de in voorgaande jaren als achtergestelde leningen (totaal € 10.061.399) overgeboekt naar de agioreserve (...). Zie verder toelichting Agioreserve (...)”.
(toelichting geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)
“In het verleden zijn een aantal participanten uitgetreden. De onderneming heeft jegens hen nog de verplichting tot het inkopen van hun certificaten”.
Bij de jaarrekening 2016 van [D] heeft [J] , verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.
In de in geschil zijnde jaarrekening 2017 van [D] is in de geconsolideerde balans onder het hoofd Langlopende schulden onder meer de volgende post opgenomen (tussen haakjes het vergelijkende cijfer ultimo 2016):
Achtergestelde agioverplichting participanten € 26.042.374 (€ 25.479.065)
De toelichting op de geconsolideerde jaarrekening houdt onder meer het volgende in:
(onder Algemene grondslagen)
“De jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de bepalingen van Titel 9 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving (...)
De gehanteerde grondslagen van waardering en van resultaatbepaling zijn ongewijzigd gebleven ten opzichte van het voorgaande jaar. De cijfers voor 2016 zijn, waar nodig, geherrubriceerd teneinde vergelijkbaarheid met 2017 mogelijk te maken. Dit betreft met name de herrubricering van agioposities van niet actieve participanten van eigen vermogen naar langlopende schulden”.
(toelichting geconsolideerde balans, onder Langlopende schulden)
Achtergestelde agioverplichting participanten
Een aantal participanten heeft (indirect) hun certificaten aangeboden. Volgens de participantenovereenkomst is de agiopositie in de inkoopprijs begrepen. De inkoop van de certificaten vindt niet plaats onder meer vanwege de ratio-vereisten van de toezichthouder. Wegens het uitblijven van de inkoop zijn de (niet-actieve) participanten juridisch nog steeds (indirect) aandeelhouder. Hiermee hebben de aanspraken van de betreffende participanten feitelijk een achtergesteld karakter. Gezien het vorenstaande zijn de betreffende aanspraken verantwoord als achtergestelde schuld in de jaarrekening 2017. In de jaarrekening 2016 waren deze posities als eigen vermogen verantwoord. De vergelijkende cijfers zijn dienovereenkomstig de verwerking 2017 aangepast. Hierbij is geen sprake van foutherstel, maar van voortschrijdend inzicht. De vergelijkende cijfers zijn aangepast omdat anders de indruk wordt gegeven dat er sprake is van een ‘nieuwe’ verplichting voortvloeiend uit een gebeurtenis in het huidige boekjaar (...).
De (...) achtergestelde agioverplichting word[t] meegenomen in het garantievermogen ten behoeve van de berekening van de solvabiliteit in de waarderingsregels van het Bureau Financieel Toezicht.
(geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)
“De vennootschap verrichtte in 2017 a conto betalingen aan de personal holdings van een aantal niet-actieve participanten. Het karakter daarvan is voorwaardelijk. In 2018 zullen de a conto betalingen naar verwachting ca € 800.000 bedragen”.
In de enkelvoudige balans van [D] per 31 december 2017 is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.946.015, met een vergelijkend cijfer van eveneens € 51.946.015 ultimo 2015.
De toelichting op de enkelvoudige jaarrekening houdt onder meer het volgende in:
(onder Grondslagen van waardering en resultaatbepaling van de enkelvoudige jaarrekening)
“De enkelvoudige jaarrekening is opgesteld volgens de bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW.”
(toelichting op de enkelvoudige balans, onder Eigen vermogen)
“Het eigen vermogen volgens de geconsolideerde balans is € 24,5 miljoen lager dan het eigen vermogen volgens de enkelvoudige balans. Het verschil betreft de achtergestelde agioverplichting aan niet actieve participanten die in de geconsolideerde jaarrekening onder de langlopende schulden is verantwoord. Vanuit juridisch oogpunt zijn deze (niet actieve) participanten nog steeds aandeelhouder. Op grond van RJ 240.207/208 is de agio aanspraak onder het eigen vermogen verwerkt.”
Bij de jaarrekening 2017 van [D] heeft [J] , verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.
De jaarrekening 2017 is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] van 1 juli 2018.
Bij beschikking van 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313, heeft de Ondernemingskamer op een daartoe strekkend verzoek van [A] het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [E] tot vaststelling van de jaarrekening 2016 vernietigd en [E] bevolen haar jaarrekening 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van in die beschikking vermelde aanwijzingen. [E] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld.
3 De gronden van de beslissing
[A] heeft de Ondernemingskamer verzocht het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2017 te vernietigen en [D] te bevelen die jaarrekening opnieuw vast te stellen conform door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen.
[A] heeft ter onderbouwing van het verzoek, kort samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [A] heeft haar aandelen in [E] aangeboden en daarmee is het inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst in werking getreden. De inkoop van de aandelen in [E] , respectievelijk het daarmee corresponderende certificaat van het aandeel B1 in [D] , heeft conform de Participantenovereenkomst plaatsgevonden op 7 mei 2013 (twee weken na vaststelling jaarrekening 2012) en daarmee heeft [A] (indirect, via [E] ) een opeisbare, rentedragende vordering op [D] verkregen voor het bedrag van de vastgestelde inkoopsom. Dat levering van de aandelen respectievelijk het certificaat (door toedoen van [F] ) nog niet heeft plaatsgevonden doet hier niet aan af. Hoe dan ook dient het bedrag waar [A] (via [E] ) aanspraak op maakt te worden geduid als vreemd vermogen, los van de vraag of er een geldleningsovereenkomst is dan wel moet worden aangegaan. Door ter zake een langlopende schuld op te nemen gaven de jaarrekeningen tot en met 2015 een betrouwbare weergave van de vermogenspositie van [D] .
In de enkelvoudige jaarrekening 2017 van [D] worden de aanspraken van [A] (en andere uittreders) ten onrechte niet als verplichting weergegeven en uit de toelichting blijkt dat het bedrag van deze aanspraken tot de agioreserve wordt gerekend. Daarmee wordt de vermogenspositie van [D] beter voorgesteld dan zij is en biedt de jaarrekening niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht.
De geconsolideerde jaarrekening 2017 weerspiegelt wel de economische realiteit met betrekking tot de verplichtingen van [D] jegens uittreders. Hiermee wijkt deze jaarrekening af van de geconsolideerde jaarrekening 2016. Ten onrechte is deze wijziging geduid als ‘voortschrijdend inzicht’. Feiten en omstandigheden, noch de relevante wet- en regelgeving, zijn gewijzigd. De wijziging diende daarom als foutherstel te worden geduid.
[D] heeft tot haar verweer, kort samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Vaststaat dat [E] nog steeds houder is van het met de aandelen van [A] corresponderende certificaat B1 omdat dit certificaat niet aan [D] is overgedragen. De enkelvoudige jaarrekening geeft het wettelijk vereiste inzicht door dit certificaat tot het eigen vermogen te rekenen. Primair is dat het geval omdat het formele inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst niet in werking is gezet, inkoop in de zin van de Participantenovereenkomst niet heeft plaatsgevonden, en er op [D] ingevolge de Participantenovereenkomst ook geen verplichting tot inkoop rust aangezien niet aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan. Er bestond voorts geen verplichting tot het sluiten van een overeenkomst van geldlening en een dergelijke overeenkomst is ook niet tot stand gekomen. Subsidiair omdat, zo al een verplichting tot inkoop zou bestaan, RJ 240.207 meebrengt dat in de enkelvoudige jaarrekening moet worden aangesloten bij de juridische vorm: omdat sprake is van uitstaande aandelen gehouden door de STAK en het certificaat B1 gehouden door [E] , met daaraan verbonden geplaatst kapitaal en agio, behoort dit tot het eigen vermogen van [E] . Ook op grond van RJ 254.109 als uitwerking van art. 2:381 BW (wederkerige overeenkomsten) is passivering van een eventuele inkoopverplichting niet aan de orde. Omdat sprake is van een toekomstige verplichting die tegenover een toekomstige aanspraak staat, kan aan het inzichtvereiste worden voldaan door zowel verplichting als aanspraak niet in de balans op te nemen.
Wat de geconsolideerde jaarrekening betreft, was classificatie van het certificaat B1 als eigen vermogen in de geconsolideerde jaarrekening 2016 in overeenstemming met de wet. Foutherstel was derhalve niet nodig. Wegens voortschrijdend inzicht is herclassificatie toegepast. Ook al zou dit als ‘foutherstel’ worden betiteld, dan zou dat niet tot meer of een ander inzicht hebben geleid dan is gegeven in de toelichting op de geconsolideerde balans.
Voor zover het verzoek van [A] betrekking heeft op (de positie van) andere uittreders heeft zij daarover geen feiten aangevoerd zodat het verzoek in zoverre voor afwijzing gereed ligt.
In ieder geval is een bevel tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2017 niet gerechtvaardigd.
[D] verzoekt de Ondernemingskamer een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De schriftelijke standpuntbepaling van de accountant houdt het volgende in:
“ 1. Inleiding
In dit memo geven wij een analyse van de wet- en regelgeving voor de verwerking van aandelen in de jaarrekening, zowel de enkelvoudige jaarrekening als de geconsolideerde jaarrekening. Voor zover mogelijk (lopende procedures en de geschillen met aandeelhouders) passen wij deze regels ook toe op de casus bij [D]