Gerechtshof Amsterdam, 31-10-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, 200.266.879/01 OK

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door [A] verzochte onmiddellijke voorzieningen dient de Ondernemingskamer eerst de vraag te beantwoorden of er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Bosal te twijfelen. Voor zover in dat verband thans van belang heeft [A] het volgende aangevoerd.

a. Hij wordt als (aankomend) aandeelhouder benadeeld doordat (deels achtergestelde) leningen op Bosal zijn omgezet in preferente aandelen die vervolgens vanaf 1 november 2019 kunnen worden omgezet in gewone aandelen tegen een onzakelijke ruilverhouding, als gevolg waarvan het aandelenbelang van [A] onevenredig zal verwateren.

b. Ook de transacties tussen Bosal en Scambia met betrekking tot de IP-rechten en de transacties tussen Bosal en De Mient met betrekking tot de (achtergestelde) geldleningen, hebben plaatsgevonden op onzakelijke voorwaarden en benadelen [A] als (aankomend) aandeelhouder.

c. In het licht van de positie van [A] als minderheidsaandeelhouder en die van de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder, schiet Bosal tekort in haar informatieverplichting door de gebrekkige beantwoording op 2 oktober 2019 van de door [A] op 23 augustus 2019 gestelde vragen.

Bosal, Jenda en Feniks hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dat verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Vanaf 28 oktober 2016, toen [A] zijn optie op 155 gewone aandelen uitoefende, diende Bosal er rekening mee te houden dat [A] die aandelen zou verwerven, in het bijzonder indien niet zou komen vast te staan dat het ontslag van [A] als bestuurder berustte op een dringende reden als bedoeld in de Services Agreement. Ten tijde van de omzetting van de aandeelhoudersleningen van de familie [F] in cumulatief preferente aandelen op 19 juni 2019 (zie 2.15), had de rechtbank te Brussel reeds bij vonnis van 25 oktober 2018 geoordeeld dat van een dringende reden voor het ontslag van [A] geen sprake was en had de rechtbank te Dublin bij vonnis van 24 mei 2019 de verweren van Jenda tegen de uitoefening door [A] van zijn optie reeds verworpen.

[A] had, zolang de aandelen nog niet aan hem waren geleverd, zelf slechts beperkte mogelijkheden om op te komen voor zijn belangen als (aankomend) minderheidsaandeelhouder. Hij was in de periode tussen zijn ontslag als bestuurder op 4 november 2016 en de levering van de aandelen aan hem op 29 augustus 2019 niet gerechtigd aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen, laat staan onderwerpen ter bespreking te agenderen en hij behoorde niet tot de kring van enquêtegerechtigden genoemd in artikel 2:346 BW. De verstandhouding tussen partijen was en is niet zodanig dat [A] in die periode toegang had tot informatie over de gang van zaken bij Bosal.

Met betrekking tot de in 2.13 genoemde transacties tussen Bosal en (entiteiten van) de familie [F] met betrekking tot de IP-rechten plaatst de Ondernemingskamer vraagtekens.

Zo heeft Bosal geen toereikend inzicht verschaft in de achterliggende factoren die ten grondslag liggen aan de vaststelling tussen haar en Scambia dat Bosal over de periode tot november 2016 ruim € 3,4 miljoen te weinig aan royalties heeft betaald en over de periode vanaf november 2016 € 15,7 miljoen. In het bijzonder is onduidelijk (i) of Bosal in de genoemde perioden daadwerkelijk minder heeft betaald dan was overeengekomen – de desbetreffende licentieovereenkomst uit 1994 is niet in het geding gebracht –, (ii) op welke wijze de omvang van het nog verschuldigde bedrag aan royalties is vastgesteld, en (iii) waarom Scambia niet eerder aanspraak heeft gemaakt op volledige betaling.

Voorts bestaat vooralsnog onvoldoende duidelijkheid over de waardering van de merknaam ACPS Oris op € 14,1 miljoen. De juistheid van die waardering hangt mede af van de vraag of die merknaam vooral waarde heeft op de markt van vervangingsonderdelen (after market) – het standpunt van [A] – dan wel tevens waarde van betekenis vertegenwoordigt bij verkoop aan autofabrikanten (original equipment manufacturers of OEM’s).

De in 2.15 omschreven conversie komt er kort gezegd op neer dat door de familie [F] eerder verstrekte aandeelhoudersleningen met de nominale waarde van ruim € 67 miljoen op 19 juni 2019 zijn omgezet in cumulatief preferente aandelen en dat een gedeelte daarvan ter grootte van ruim € 29 miljoen kan worden omgezet in gewone aandelen.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat Bosal vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de conversie op 19 juni 2019 een zwaarwegend en spoedeisend belang van Bosal werd gediend. Uit overgelegde e-mails tussen Bosal en Ford blijkt dat verbetering van de balans van Bosal een door Ford gestelde voorwaarde was voor het plaatsen van een order voor de levering van uitlaten. Ford heeft de bereidheid van de familie [F] om aandeelhoudersleningen in aandelen te converteren verwelkomd en heeft kort na de conversie aan Bosal bericht dat zij Bosal had gekozen als leverancier voor het zogenaamde V710-programma. Bosal heeft mede dankzij de conversie de status van Tier 1 Supplier van Ford verkregen, hetgeen ook van belang is voor het verwerven van opdrachten van andere autofabrikanten. Volgens Bosal is het contract met Ford voor haar van immense waarde.

Anderzijds was de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs vanuit het perspectief van de familie [F] geen groot offer. Er zijn naast (entiteiten van) de familie [F] geen andere verstrekkers van achtergestelde geldleningen. Van het totale bedrag van de in cumpref geconverteerde aandeelhoudersleningen van € 67 miljoen, was een gedeelte ter grootte van € 49 miljoen achtergesteld (Bullet Loans I en II) en had aldus feitelijk reeds in hoge mate het karakter van risicodragend kapitaal. Bovendien strookte het met het belang van de familie [F] als aandeelhouder om, gelet op de opstelling van Ford, de balans van Bosal ook formeel te verbeteren door de conversie.

Uit het in 3.6 geformuleerde uitgangspunt volgt dat Bosal ervoor diende te waken dat de met de familie [F] overeen te komen conversie – zowel de eerste stap bestaande uit omzetting van de aandeelhoudersleningen in cumprefs, als de tweede stap bestaande uit conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen – niet zal leiden tot een onevenredige verwatering van [A] als (aankomend) houder van 15% van de gewone aandelen.

Bij de beoordeling van de vraag of Bosal aan haar zorgplicht heeft voldaan, komt het aan op de volgende kenmerken van de overeengekomen tweetraps-conversie:

a. De aandeelhoudersleningen zijn op 19 juni 2019 tegen de nominale waarde van die vorderingen geconverteerd (nagenoeg geheel in agio), terwijl, zo blijkt uit beantwoording door Bosal van op 23 augustus 2019 door [A] gestelde vragen, Bosal niet heeft onderzocht of de marktwaarde van de leningen lager was dan de nominale waarde als gevolg van de zwakke balans van Bosal;

b. Het cumulatief preferente dividend van 5% waarop de cumprefs aanspraak geven is hoger dan de overeengekomen rente van 4% op de Bullet Loans I en II en met betrekking tot de Makado lening is de rente verhoogd van 3% tot 5% voorafgaand aan de conversie op 19 juni 2019;

c. Bij de tweede stap van de conversie – de omzetting van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen – kan Feniks het tijdstip van de conversie vanaf 1 november 2019 zelf bepalen en kan zij zelf bepalen of de uitgiftekoers van de gewone aandelen wordt vastgesteld op basis van een waardering van Bosal per 19 juni 2019 dan wel per de datum waarop de conversie in de gewone aandelen plaatsvindt;

d. De bepaling van de Fair Market Value van Bosal, ter vaststelling van de uitgiftekoers van de gewone aandelen, gebeurt op instructie en voor rekening van Bosal, zonder dat [A] bij die waardering wordt betrokken.

De combinatie van deze kenmerken kan leiden tot een onevenredige verwatering van [A] . Dat geldt in het bijzonder voor de sub c genoemde omstandigheid. Deze keuzemogelijkheid is, zo hebben Bosal en Jenda en Feniks ter zitting toegelicht, opgenomen voor het geval de waarde van Bosal op het tijdstip van de conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen lager is dan de waarde van Bosal op de datum van de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs (19 juni 2019), hetgeen dreigde indien geen contract met Ford tot stand zou komen. De situatie die zich thans voordoet is echter wezenlijk anders. Aangenomen moet worden dat als gevolg van de op 1 juli 2019 door Ford aan Bosal verstrekte opdracht en verleende status van Tier 1 Supplier, de waarde van Bosal thans aanzienlijk hoger is dan op 19 juni 2019, terwijl Bosal, zoals blijkt uit haar beantwoording van de vragen van [A] , inmiddels opdracht heeft gegeven aan Deloitte voor een waardering van Bosal met het oog op conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen, met als peildatum 19 juni 2019, waarbij de verwerving door Bosal van het Ford-contract en de status van Tier 1 Supplier – evenals de omzetting van de aandeelhoudersleningen in cumprefs – buiten beschouwing blijven. Dit kan aldus leiden tot een conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen na 1 november 2019 tegen een uitgiftekoers van de gewone aandelen die te laag is in verhouding tot de waarde van Bosal op het tijdstip van die conversie. Een zodanig conversie kan leiden tot een onevenredige verwatering van het aandelenbelang van [A] . Van dat mogelijke gevolg heeft Bosal zich kennelijk geen rekenschap gegeven bij de totstandkoming van de conversievoorwaarden.

Het bovenstaande leidt tot de voorlopige conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de wijze waarop en de mate waarin Bosal de jegens [A] als (aankomend) minderheidsaandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht bij de op 19 juni 2019 overeengekomen tweetraps-conversie met de familie [F] .

Naast de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, is bij de beantwoording van de vraag of Bosal na 29 augustus 2019 [A] toereikend heeft geïnformeerd, in het bijzonder het volgende van belang:

a. Bosal heeft (in essentie) slechts twee aandeelhouders: de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder en [A] als minderheidsaandeelhouder;

b. De familie [F] is in het bestuur van Bosal vertegenwoordigd in de persoon van [F] junior als voorzitter van de one tier board (en tot 28 augustus 2019 voorts in de persoon van Daniel Martineau als niet uitvoerend bestuurder van Bosal en tevens bestuurder van Jenda);

c. er worden transacties verricht tussen (entiteiten van) de familie [F] en Bosal met betrekking tot aandeelhoudersleningen, IP-rechten en onroerend goed.

Onder deze omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (Zwagerman)), uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Dit betekent dat Bosal vragen van [A] over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat.

Uit de timing en inhoud van de beantwoording door Bosal van de door [A] bij brief van 23 augustus 2019 gestelde vragen, blijkt dat Bosal niet steeds overeenkomstig de op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld. Gelet op de naderende conversiedatum van 1 november 2019 en de omstandigheid dat Bosal pas op 2 oktober 2019 op de vragen heeft gereageerd, is het niet onbegrijpelijk dat [A] die beantwoording niet heeft afgewacht vóór indiening van het enquêteverzoek.

Voorts heeft Bosal ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat zij buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering niet gehouden zou zijn tot beantwoording van vragen van [A] (zie 2.18).

Een aantal vragen heeft Bosal zo summier beantwoord dat de door [A] verlangde informatie in wezen niet is verstrekt. Op de vraag of er ten tijde van de conversie op 19 juni 2019 een waardering van Bosal is opgesteld en of een schatting van haar waarde is gemaakt (vraag 24) is slechts geantwoord dat diverse schattingen zijn gemaakt, zonder enig inzicht in die schattingen te verstrekken en in de mate van verwatering die [A] te wachten staat. De vraag over de kosten van externe adviseurs vanaf november 2016 (vraag 29), de vraag over de verkoop van onroerend goed in Brazilië en de Verenigde Staten door Bosal aan De Mient (vraag 51) en de vraag hoe de kosten van de procedure in Ierland zijn verdeeld tussen Jenda en Bosal (vraag 74) zijn evenmin adequaat beantwoord. Ook de vragen over de belangrijkste resterende divisie ECS (vragen 75 – 84) heeft Bosal grotendeels onbeantwoord gelaten met het argument dat een individuele aandeelhouder geen aanspraak heeft op of geen belang heeft bij beantwoording van die vragen.

De Ondernemingskamer concludeert dat de informatievoorziening van Bosal aan [A] vooralsnog een gegronde reden is aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer dat [A] zich in zijn brief van 23 augustus 2019 bereid heeft verklaard een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

Op grond van bovenstaande overwegingen zal de Ondernemingskamer thans, bij wijze van onmiddellijke voorziening in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van [A] , Bosal verbieden (i) om mee te werken aan een conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen en (ii) enige uitkering van dividend, kapitaal, agio of reserves te doen op de cumprefs en de gewone aandelen. De Ondernemingskamer heeft daarbij meegewogen dat deze voorziening weinig ingrijpend is; gesteld noch gebleken is dat Bosal of Feniks enig spoedeisend belang heeft bij de conversie van de preferente aandelen B en C in gewone aandelen, niet is in te zien dat opschorting van de conversie in gewone aandelen afdoet aan de geldigheid van de conversie van de aandeelhoudersleningen in cumprefs en het is, gelet op de financiële positie van Bosal, niet aannemelijk dat op korte termijn dividend zal worden uitgekeerd.

De Ondernemingskamer zal voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van [A] , een niet uitvoerende bestuurder van Bosal benoemen en bepalen dat deze bestuurder binnen het bestuur van Bosal een beslissende stem heeft ten aanzien van de informatievoorziening aan [A] . Daarnaast strekt deze benoeming ertoe het toezicht van de niet uitvoerende bestuurders (anders dan [F] junior) op transacties tussen Bosal en (entiteiten van) de familie [F] te versterken. De te benoemen bestuurder mag het voorts tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

De Ondernemingskamer zal het verzoek voor het overige behandelen op een nader te bepalen zitting en ziet thans, vooruitlopend daarop, geen aanleiding om meer of andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.