Gerechtshof Amsterdam, 23-12-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4585, 200.267.924/01 OK en 200.268.950/01 OK

3.1

Aan zijn WOR-verzoek heeft de ondernemingsraad kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.

1. Het besluit tot integratie miskent de bijzondere (markt)positie van XS4ALL, die wordt gekenmerkt door (a) een technisch hoogstaand en uitgebreid portfolio, (b) kwalitatief hoogwaardige dienstverlening en (c) een sterk maatschappelijk gezicht op het gebied van security, privacy en een open internet.

2. Het besluit is strijdig met de inhoud en strekking van het corporate charter, de ondernemingsovereenkomst en de gedragscode. XS4ALL en KPN hebben niet (kenbaar) rekening gehouden met de inhoud van deze stukken en dat is een motiveringsgebrek.

3. Aan het besluit ligt niet een zorgvuldige afweging van het concernbelang van KPN en het ondernemingsbelang van XS4ALL ten grondslag. Het advies van de ondernemingsraad heeft niet van wezenlijke invloed kunnen zijn, omdat het strategische besluit van KPN van 15 januari 2019 om alleen met het KPN merk verder te gaan, reeds in beton gegoten was.

4. Aan het besluit ligt geen deugdelijke business case ten grondslag, zoals ook blijkt uit de bevindingen van Finext. KPN kan de belofte dat er voor klanten van XS4ALL niets zal veranderen niet waarmaken. Er is niet een voldoende uitgewerkt migratieplan of integratieplan en onduidelijk is of en hoe het beleid van XS4ALL met betrekking tot privacy, security en HR zal worden voortgezet. Ook is onduidelijk wat de toekomst is van specifieke diensten van XS4ALL zoals shared webhosting en co-locatie. Belangrijke aannames in de business case zijn gebaseerd op een marktonderzoek van McKinsey en Blauw uit 2016 (project Rio) terwijl dat onderzoek niet meer actueel is en de ondernemingsraad ten onrechte niet is betrokken bij het onderzoek. De ondernemingsraad is niet in de gelegenheid gesteld de business case te laten doorrekenen door eigen deskundigen, terwijl XS4ALL en KPN zelf wel deskundigen hebben ingeschakeld zonder de ondernemingsraad daarbij te betrekken.

5. Er is onvoldoende rekening gehouden met reële alternatieven. De bespreking van vier alternatieven in het document “Scenario afweging” (zie 2.15) berust niet op degelijk onderzoek. Het door de ondernemingsraad aangereikte alternatief – het in samenwerking met Stratix opgestelde businessplan ‘XS4ALL in zijn kracht’ – is door XS4ALL onvoldoende onderzocht. KPN en XS4ALL hebben ten onrechte voor de ondernemingsraad verzwegen dat in april 2019 op initiatief van het actiecomité XS4ALL Moet Blijven is gesproken over verkoop van XS4ALL. Verkoop was een valide en reëel alternatief.

6. Het besluit biedt onvoldoende inzicht in de personele gevolgen. Dat geldt in het bijzonder met betrekking tot de overgang van de cao van XS4ALL naar de cao van KPN. De omstandigheid dat XS4ALL en KPN er nog niet in zijn geslaagd om met betrokken vakorganisaties tot overeenstemming te komen over toepassing van de KPN cao en het geldend sociaal plan, ontheft hen niet van de verplichting om aan de ondernemingsraad de personele gevolgen en de wijze waarop deze worden ondervangen inzichtelijk te maken. Aan de ondernemingsraad is geen overzicht verschaft van de huidige en toekomstige werkzaamheden van elke individuele XS4ALL medewerker. Nu XS4ALL een en ander heeft nagelaten, heeft de ondernemingsraad niet kunnen adviseren over de personele gevolgen.

7. De verstrekking van informatie aan de ondernemingsraad is ontoereikend en niet tijdig geweest. XS4ALL en KPN hebben bekostiging van door de ondernemingsraad in te schakelen deskundigen afgewezen en een deel van de door de ondernemingsraad gestelde vragen onbeantwoord gelaten.

8. XS4ALL en KPN hebben de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR niet betrokken bij de inschakeling van deskundigen, zoals McKinsey en Blauw, Branddoctors en Deloitte.

9. Indien de ondernemingsraad ervan op de hoogte zou zijn geweest dat KPN in april 2019 in gesprek was over verkoop van XS4ALL aan een derde, had dat voor de ondernemingsraad aanleiding kunnen zijn om anders te adviseren dan hij heeft gedaan.

3.2

Aan zijn enquêteverzoek heeft de ondernemingsraad ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van XS4ALL en KPN en dat gelet op de toestand van XS4ALL onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft de ondernemingsraad – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

1. Uit een reeks gebeurtenissen vanaf 2013 blijkt dat XS4ALL en KPN de relatieve onafhankelijkheid van XS4ALL veronachtzamen. Die gang van zaken is in strijd met het corporate charter, de gedragscode en de waarden ter waarborging waarvan de ondernemingsraad het enquêterecht is toegekend.

2. KPN heeft voorts op oneigenlijke wijze ingegrepen in de dagelijkse besturing en de operationele processen binnen XS4ALL, waardoor de kwaliteit van de dienstverlening structureel onder druk wordt gezet.

3. KPN streeft naar het behalen door XS4ALL van een buitensporig rendement op korte termijn en blijkt niet bereid te investeren in lange termijn doelstellingen, als gevolg waarvan de bedrijfsvoering van XS4ALL en de positie van XS4ALL in de markt nodeloos onder druk komen te staan.

4. Het besluit om XS4ALL in KPN te integreren en aldus het merk en de onderneming XS4ALL feitelijk op te heffen, is in strijd met de belangen van XS4ALL, haar medewerkers en haar klanten.

5. XS4ALL en KPN hebben de ondernemingsraad niet overeenkomstig de WOR geïnformeerd over en betrokken bij hun besluitvorming over de toekomst van XS4ALL.

3.3

XS4ALL en KPN hebben gemotiveerd verweer gevoerd, zowel tegen het WOR-verzoek als tegen het enquêteverzoek. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig betrekken bij haar beoordeling van de verzoeken.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5

De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat KPN met betrekking tot het besluit van 19 september 2019 moet worden aangemerkt als medeondernemer. Ter ondersteuning van dat standpunt heeft de ondernemingsraad in het bijzonder gewezen op de terminale aard van het besluit, het concernbelang als beweegreden voor het besluit, de zeggenschap van KPN als aandeelhouder en bestuurder van XS4ALL en de toegenomen invloed van KPN op de bedrijfsvoering van XS4ALL. KPN neemt ten opzichte van XS4ALL een positie in die haar stelselmatig zodanige invloed op de besluitvorming binnen XS4ALL verschaft, dat kan worden gezegd dat de onderneming mede door haar in stand wordt gehouden, aldus de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft zijn verzoek daarom mede tegen KPN gericht.

3.6

XS4ALL en KPN hebben zich op het standpunt gesteld dat KPN niet als medeondernemer kan worden aangemerkt en dat het besluit van 19 september 2019 een eigen besluit van XS4ALL is in het licht van het strategische groepsbesluit van KPN van 15 januari 2019. Dat laatste besluit heeft als zodanig geen rechtstreekse gevolgen voor XS4ALL, zonder het opvolgingsbesluit van XS4ALL zelf van 19 september 2019. Deze verhouding is ook tot uitdrukking gebracht in de notitie van 6 maart 2019, waarin afspraken zijn gemaakt over de reikwijdte van de medezeggenschap van de ondernemingsraad.

3.7

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit van 19 september 2019 houdt onmiskenbaar verband met het besluit van KPN van 15 januari 2019 (zie 2.9) om alleen met het KPN-merk verder te gaan. Dit besluit heeft betrekking op de strategie van het concern. Het is derhalve juist dat KPN daarover advies heeft gevraagd aan de COR, waarin leden van de ondernemingsraad (van XS4ALL) vertegenwoordigd zijn. De ondernemingsraad heeft zich toen op het standpunt gesteld dat KPN het besluit van 15 januari 2019 niet had mogen nemen zonder advies te vragen aan de ondernemingsraad. Naar aanleiding van het op die grond indertijd ingediende verzoek van de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer, zijn tussen partijen vervolgens nadere afspraken gemaakt over de medezeggenschap door de ondernemingsraad. Die afspraken zijn vastgelegd in het memorandum van 6 maart 2019 (zie 2.10). Voor zover hier van belang houden die afspraken in dat XS4ALL (en niet tevens KPN) met de ondernemingsraad een volwaardig adviestraject zal doorlopen met betrekking tot een door XS4ALL te formuleren voorgenomen besluit over (i) het beëindigen of aanpassen van de werkzaamheden van XS4ALL en het wegvallen of integreren van die werkzaamheden binnen KPN en (ii) de opvang van de sociale gevolgen daarvan. De afspraken houden voorts in dat XS4ALL ook mogelijke alternatieven moet bezien, waaronder het voortbestaan van het merk en de organisatie XS4ALL, voor zover het management die alternatieven reëel acht.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het thans door de ondernemingsraad ingenomen standpunt dat het besluit van 19 september 2019 mede door KPN is genomen, niet goed verenigbaar met de op 6 maart 2019 gemaakte afspraken over het medezeggenschapstraject. De ondernemingsraad heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat hij terugkomt van deze afspraken. In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad ook niet gesteld dat het besluit mede een besluit van KPN zou zijn.

3.9

De slotsom is derhalve dat thans als uitgangspunt geldt dat het besluit van 19 september 2019 is genomen door XS4ALL en niet mede door KPN en dat de ondernemingsraad daarom niet ontvankelijk is in zijn WOR-verzoek voor zover zich dat tegen KPN richt.

3.10

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het besluit van 19 september 2019 ertoe strekt dat XS4ALL als relatief zelfstandig onderdeel van het KPN-concern zal verdwijnen. Het is derhalve een verstrekkend besluit met ingrijpende gevolgen voor XS4ALL. XS4ALL zal als onderneming in de zin van artikel 1 lid 1 sub c WOR verdwijnen met de uitvoering van het besluit tot integratie in KPN. Het ingrijpende karakter van het besluit vergt een zorgvuldige voorbereiding en een adequaat medezeggenschapstraject.

3.11

Waar uiteindelijk een verschil in waardering tussen de bestuurder van XS4ALL en de ondernemingsraad is blijven bestaan over de voor- en nadelen van het besluit tot integratie en het door de ondernemingsraad voorgestane alternatief, geldt dat het niet aan de Ondernemingskamer is om te bepalen wie hier gelijk heeft. De uit artikel 26 lid 4 WOR voortvloeiende toets houdt in dat de Ondernemingskamer dient te onderzoeken of XS4ALL niet in redelijkheid tot het besluit tot van 19 september 2019 heeft kunnen komen (zie Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 (Holland Casino)).

3.12

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de hierboven in 3.1 sub 1 en 2 genoemde gronden gezamenlijk te bespreken. Argumenten die betrekking hebben op de business case van de integratie (waaronder de te verwachten churn) komen hierna vanaf 3.27 afzonderlijk aan de orde.

3.13

Tussen partijen is niet in geschil dat XS4ALL op de markt van internetproviders een bijzondere positie inneemt, in het bijzonder door haar kwalitatief hoogwaardige dienstverlening en haar publieke uitingen op het gebied van security, privacy en open internet. De klanten van XS4ALL, althans een groot deel daarvan, waarderen deze specifieke kenmerken van XS4ALL. Dit blijkt onder meer uit het rapport van adviesbureau Branddoctors van 25 juni 2019 (zie 2.2o) en uit de steunbetuigingen aan het actiecomité XS4ALL Moet Blijven dat is opgericht naar aanleiding van het voorgenomen besluit tot integratie.

3.14

Zoals blijkt uit de hierboven in 2.4 weergegeven feiten heeft XS4ALL sinds de overname door KPN in 1998 een relatief zelfstandige positie behouden. Dat betekent echter niet dat XS4ALL een autonome positie heeft binnen het concern. Al in het policy statement van 14 december 2001 staat dat KPN haar dochtervennootschappen volledig en eenduidig wil kunnen aansturen. De op 17 april 2015 vastgestelde gedragscode houdt in dat XS4ALL niet alleen in juridische zin een volwaardige dochter is van KPN maar ook in “beleving en gedrag” en dat daartoe samenwerking tussen XS4ALL en KPN nodig is. KPN staat op grond van een 403-verklaring in voor de verplichtingen van XS4ALL. Met betrekking tot de eigen woordvoering door XS4ALL, vermeldt de gedragscode uitdrukkelijk de noodzaak van onderlinge afstemming en het geven van rekenschap van elkaars positie. Artikel 14.2 van de statuten van XS4ALL houdt in dat de algemene vergadering bevoegd is aanwijzingen te geven aan het bestuur betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële en economische beleid en dat het bestuur gehouden is die aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang van XS4ALL. Het corporate charter beschrijft de missie van XS4ALL, maar bevat geen beperkingen met betrekking tot de zeggenschap van KPN over XS4ALL zoals die voortvloeit uit de normale concernverhoudingen. Ook op operationeel gebied staat XS4ALL als onderneming niet op zichzelf; XS4ALL beheert weliswaar haar eigen IP-laag, maar levert aan haar klanten internettoegang via het KPN-netwerk en KPN levert aan klanten van XS4ALL de televisiediensten en doet de financiële administratie van XS4ALL.

3.15

De overeenkomst waarbij aan de ondernemingsraad het enquêterecht is toegekend, het corporate charter en de gedragscode brengen de bestaande situatie van XS4ALL en de verhouding tussen XS4ALL en KPN tot uitdrukking, maar houden niet in dat die situatie en die verhouding niet voor wijziging vatbaar zijn. Het besluit strekt ertoe dat de onderneming van XS4ALL in KPN wordt geïntegreerd en maakt aldus een einde aan de relatieve zelfstandigheid van XS4ALL. Anders dan de ondernemingsraad heeft aangevoerd, behoefde XS4ALL niet afzonderlijk te motiveren waarom afwijking van de genoemde overeenkomst, het corporate charter en de gedragscode gerechtvaardigd is. Het komt erop aan of XS4ALL in de adviesaanvraag voldoende inzicht heeft gegeven in de beweegredenen die aan het voorgenomen besluit ten grondslag liggen, de ondernemingsraad voldoende heeft geïnformeerd en adequaat heeft gemotiveerd waarom zij ondanks het negatieve advies van de ondernemingsraad het bestreden besluit heeft genomen.

3.16

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de besluitvorming het bijzondere karakter van XS4ALL niet miskend.

1. In het advies van de COR aan KPN (zie 2.8) is uitdrukkelijk gewezen op de specifieke kenmerken van XS4ALL en heeft de COR met het oog daarop aanbevelingen gedaan voor de wijze van integratie van XS4ALL in KPN. KPN heeft in haar besluit van 15 januari 2019 deze aanbevelingen onderschreven (zie 2.9).

2. XS4ALL heeft vervolgens in de adviesaanvraag uitdrukkelijk aandacht besteed aan het bijzondere karakter van XS4ALL, door zowel in te gaan op de bijzondere verbondenheid die medewerkers van XS4ALL hebben met de onderneming, als op de band tussen de klanten van XS4ALL en de dienstverlening en identiteit van XS4ALL, zoals blijkt uit de hierboven in 2.18 weergegeven citaten uit de adviesaanvraag. Wat dit laatste betreft houdt de adviesaanvraag in dat de migratie van klanten en diensten niet onder de reikwijdte van de adviesaanvraag valt, maar bevat de adviesaanvraag wel, overeenkomstig de door KPN overgenomen aanbevelingen van de COR, uitgangspunten voor de migratie die beogen zoveel mogelijk klanten te behouden en de dienstverlening op een vergelijkbaar niveau te houden.

3. In zijn advies heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat het voorgenomen besluit indruist tegen de bijzondere positie van XS4ALL binnen KPN en uitvoerig gewezen op de kernwaarden en identiteit van XS4ALL, ook in de ogen van haar klanten. In reactie daarop heeft de bestuurder in de motivering van zijn besluit van 19 september 2019 uiteengezet dat en waarom “een strategie puur gericht op privacy, security en service” door ontwikkelingen op de markt inmiddels “onvoldoende onderscheidend” is.

3.17

De hierboven besproken bezwaren van de ondernemingsraad zijn daarom niet gegrond.

3.18

Bij de beoordeling van de verhouding tussen het concernbelang en het belang van XS4ALL, stelt de Ondernemingskamer voorop (a) dat XS4ALL (al meer dan 20 jaar) onderdeel is van het KPN-concern en dat uit dien hoofde het belang van XS4ALL mede bepaald wordt door het concernbelang en (b) dat van het bestuur van XS4ALL mag worden verwacht dat het zich een eigen oordeel vormt over het belang van XS4ALL en over het gewicht dat daaraan toekomt.

3.19

De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat de belangen van de onderneming XS4ALL en de daarbij werkzame personen worden opgeofferd voor een onduidelijk en niet goed onderbouwd concernbelang van KPN. In dat standpunt ligt besloten (a) dat het concernbelang van KPN onduidelijk is en (b) dat er een tegenstelling bestaat tussen het concernbelang en het belang van XS4ALL.

3.20

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de adviesaanvraag van KPN N.V. aan de COR van 14 januari 2019 (zie 2.7) genoegzaam van de beweegredenen die KPN hebben doen besluiten om haar voorheen bestaande multibrand strategie te wijzigen in een single-brand strategie. De COR heeft daarover ook positief geadviseerd (zie 2.8) en de ondernemingsraad van XS4ALL meende aanvankelijk dat dit besluit “uitlegbaar en goed beredeneerd is”, aldus zijn nieuwsbericht van 11 januari 2019 (zie 2.6). Nadien hebben XS4ALL en KPN de totstandkoming van de nieuwe KPN strategie aan de ondernemingsraad toegelicht op 10 mei 2019 (zie 2.12) en in de adviesaanvraag (zie 2.18). Onduidelijk zijn het concernbelang van KPN en de daaraan ten grondslag liggende afwegingen dus niet.

3.21

XS4ALL heeft niet ingestemd met de wens van de ondernemingsraad om de merkstrategie van KPN door een externe deskundige te laten toetsen (zie 2.21). XS4ALL heeft die afwijzing gemotiveerd in een memo van 2 augustus 2019 door erop te wijzen dat de merkstrategie behoort tot het domein van KPN, dat aan de totstandkoming daarvan een medezeggenschapstraject met de COR is voorafgegaan en dat de merkstrategie van KPN “een gegeven” is. De Ondernemingskamer oordeelt dat daarmee terecht tot uitdrukking is gebracht dat aan de ondernemingsraad geen advies is gevraagd over de merkstrategie van KPN. Daartoe bestond ook geen aanleiding omdat het voorgenomen besluit van XS4ALL daarop geen betrekking had; het is immers een aangelegenheid die het gehele concern aangaat en dienovereenkomstig heeft KPN daarover advies gevraagd aan de COR.

3.22

De stelling van de ondernemingsraad dat bij de vaststelling van de merkstrategie van KPN de belangen van XS4ALL geen rol hebben gespeeld, is niet juist zoals hierboven al aan de orde kwam. De COR heeft in zijn advies van 15 januari 2019 specifieke aandachtspunten met betrekking tot XS4ALL geformuleerd (zie 2.8) en die aandachtspunten zijn door KPN in haar besluit van 15 januari 2019 (zie 2.9) onderschreven.

3.23

Met betrekking tot het belang van XS4ALL heeft de ondernemingsraad in zijn advies en in het verzoekschrift aan de orde gesteld dat in het marktsegment van XS4ALL internet niet wordt beschouwd als een commodity, dat XS4ALL een financieel gezonde onderneming is en dat er geen reden is te verwachten dat het businessmodel van XS4ALL onder druk zal komen te staan.

3.24

XS4ALL heeft in de adviesaanvraag toegelicht waarom zij verwacht haar positie in de markt in de toekomst niet te kunnen handhaven (zie 2.18). In het besluit van 19 september 2019 is XS4ALL daarop nader ingegaan:

3.25

Het uitgangspunt van de ondernemingsraad dat het besluit slechts de belangen van KPN dient en strijdig is met de belangen van XS4ALL, strookt aldus niet met de beweegredenen van XS4ALL voor het besluit. Het bestuur van XS4ALL heeft geoordeeld dat integratie van XS4ALL in KPN het belang dient van de medewerkers en klanten van XS4ALL, mede vanwege de problemen waarmee XS4ALL geconfronteerd wordt bij een voortbestaan als min of meer autonoom onderdeel van het concern. Anders dan de ondernemingsraad meent, is derhalve het belang van XS4ALL in voldoende mate in de besluitvorming betrokken en is de wijze waarop dat belang is vastgesteld en gewogen niet onnavolgbaar.

3.26

De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn standpunt dat zijn advies niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn omdat het besluit van KPN van 15 januari 2019 om over te stappen van een multibrand strategie naar een singlebrand strategie reeds in beton gegoten was. Zoals hierna nog afzonderlijk aan de orde komt, zijn door XS4ALL verschillende alternatieven onder ogen gezien, waaronder het door de ondernemingsraad beoogde alternatief. Voorts bevat het besluit van 19 september 2019 een lijst van 11 toezeggingen met betrekking tot de integratie die XS4ALL in de loop van het medezeggenschapstraject aan de ondernemingsraad heeft gedaan.

3.27

De business case die mede aan het besluit ten grondslag ligt houdt onder meer de verwachting in dat over een periode van vijf jaar kostenbesparingen gerealiseerd zullen worden van € 99 miljoen. Daartegenover staan integratiekosten en margeverlies als gevolg van het overstappen van klanten naar andere providers (churn) die € 46 miljoen bedragen. Dit levert derhalve per saldo € 53 miljoen op aan kostenbesparingen in de base case. Daarnaast voorziet XS4ALL een commerciële upside van € 40 tot 45 miljoen.

3.28

De ondernemingsraad heeft de juistheid van de business case bestreden (zie 2.13) mede met een beroep op de bevindingen van zijn adviseur Finext (zie 2.26). In het bijzonder zijn volgens de ondernemingsraad de verwachtingen in de business case met betrekking tot de churn, de toekomstige sales van KPN en de kostenbesparingen niet realistisch.

3.29

XS4ALL heeft aangevoerd dat de churn in de jaren 2016 tot en met 2019 (tot 11 november) jaarlijks 10-15% bedraagt. Daartegenover stonden, tot de aankondiging van KPN van haar single brand strategie in januari 2019, voldoende sales om per saldo het klantenbestand op peil te houden. De business case gaat uit van een eenmalige churn als gevolg van de integratie van 6% van het klantenbestand van XS4ALL. Deze verwachting heeft zij gebaseerd op een onderzoek van McKinsey en Blauw uit 2016 (Project Rio) en ervaring van KPN met recente migraties. De presentatie van XS4ALL en KPN aan de ondernemingsraad van 10 mei 2019 (zie 2.12) houdt onder meer in dat ook indien de churn aanzienlijk groter zal zijn dan verwacht, de business case per saldo een positief resultaat oplevert: een churn van 12% (in de presentatie aangeduid als worst case scenario) correspondeert met een resultaat van € 31 miljoen, een churn van 18% (“never expirienced, considered unrealistic”) met een resultaat van € 9 miljoen en churn van 20% (“apocalypse scenario”) met een resultaat van € 2 miljoen.

3.30

In het rapport van Finext van 23 augustus 2019 (zie 2.26) wordt gesteld dat een churn van 6% niet realistisch is en dat 12% tot 20% realistischer is. Deloitte schrijft in haar rapport van 19 september 2019 (zie 2.29) dat zij, op grond van onder meer de ontwikkeling van het aantal klanten gedurende 2019 en de loyaliteit van klanten aan het merk XS4ALL, een one-off churn verwacht van 7,5%. In haar rapport van 20 november 2019 gaat Finext, mede gelet op de mogelijke introductie van Freedom Internet, een onderneming die zich positioneert als de ideologische opvolger van XS4ALL, uit van een one-off churn van 11% direct na de migratie en een churn van 2% één jaar na de migratie. Deloitte heeft de juistheid daarvan bestreden in haar reactie van 25 november 2019 (zie 2.34).

3.31

Ook indien buiten beschouwing wordt gelaten dat het tweede rapport van Finext en de reactie daarop van Deloitte dateren van na de datum van het besluit, concludeert de Ondernemingskamer dat de verwachtingen van XS4ALL met betrekking tot de churn als gevolg van de integratie niet zo onrealistisch of onzeker zijn dat zij deze niet mede aan haar besluit ten grondslag kon leggen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de churn naar zijn aard niet nauwkeurig kan worden voorspeld, mede omdat deze afhankelijk is van externe factoren buiten de macht van XS4ALL en dat XS4ALL ruime marges in acht heeft genomen bij de op 10 mei 2019 aan de ondernemingsraad gepresenteerde sensitiviteitsanalyse.

3.32

XS4ALL kon bij het bepalen van de te verwachten churn betekenis toekennen aan het onderzoek uit 2016 in het kader van het Project Rio, ondanks de beperkte waarde van dat onderzoek omdat het inmiddels enige jaren oud is en omdat de desbetreffende vragen niet concreet op de onderhavige situatie waren toegesneden. Het verwijt van de ondernemingsraad dat hij indertijd niet is betrokken bij dit onderzoek is ongegrond zoals hieronder nader aan de orde komt (zie 3.65 e.v.).

3.33

Met betrekking tot de toekomstige verkopen houdt de business case in dat KPN gedurende de eerste twee jaar na de integratie 86% van de huidige sales van XS4ALL zal realiseren. Die verwachting is erop gebaseerd dat KPN, als onderdeel van de integratie, de zogenaamde premium features van XS4ALL zal aanbieden als onderdeel van haar premium propositie. KPN beoogt dat het zogenaamde landingsportfolio tenminste het niveau van dat van XS4ALL haalt en dat ook op het gebied van veiligheid en privacy de dienstverlening van KPN niet onder zal doen voor die van XS4ALL. XS4ALL en KPN verwachten bovendien dat de acquisitie zal zijn gebaat bij het grote distributienetwerk van KPN. KPN neemt de verkoop door XS4ALL niet “over” maar gebruikt sterke kanten van XS4ALL in een groter distributieapparaat en verwacht daarom tenminste net zoveel te acquireren. Deloitte heeft een sensitiviteitsanalyse uitgevoerd met betrekking tot de acquisitiekracht van KPN in het premium segment van de markt. Het rapport van 19 september 2019 houdt daarover in dat ook indien KPN in dit segment minder succesvol is dan te verwachten is en zich problemen voordoen bij de migratie, het resultaat van de business case nog altijd € 45 miljoen positief is.

3.34

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er tegen deze achtergrond onvoldoende reden om te twijfelen aan het realiteitsgehalte van de verwachting van XS4ALL omtrent de acquisitie door KPN na de integratie. Ook de in de business case verwerkte verwachtingen ten aanzien van de expert helpdesk en het FRITZ!Box-modem, de besparing op de kosten van commercie en op IT/TI-kosten acht de Ondernemingskamer niet irreëel. De kritiek van de ondernemingsraad op dit punt doet ook niet wezenlijk af aan de positieve uitkomst van de business case van de integratie.

3.35

De ondernemingsraad heeft voorts aangevoerd dat de plannen van KPN met betrekking tot de migratie die volgt op de integratie van XS4ALL in KPN niet duidelijk zijn en dat niet aannemelijk is dat XS4ALL de belofte aan haar klanten kan waarmaken dat er voor hen niets zal veranderen als gevolg van de integratie. Een voldoende uitgewerkt migratie- of integratieplan ontbreekt en de ondernemingsraad meent dat het ‘landingsportfolio’ niet alle key features van XS4ALL zal omvatten.

3.36

De Ondernemingskamer wijst erop dat, zoals de adviesaanvraag vermeldt (zie 2.18), de migratie van klanten en diensten van XS4ALL naar het KPN-portfolio, buiten de reikwijdte van de adviesaanvraag valt. Ten tijde van de adviesaanvraag werd verwacht dat, uitgaande van een integratie per 1 augustus 2019, de migratie in het derde kwartaal van 2020 zal plaatsvinden en inmiddels is, mede als gevolg van de onderhavige procedure, vertraging opgetreden. In de adviesaanvraag zijn wel uitgangspunten voor de migratie vastgelegd, kort gezegd inhoudende dat de migratie gericht zal zijn op het maximaliseren van klantbehoud, hoge kwaliteit en hoge klanttevredenheid en dat wijzigingen pas worden uitgevoerd indien de nieuwe situatie aantoonbaar succesvol is of gaat worden. In het besluit van 19 september 2019 heeft XS4ALL verwezen naar het onderzoek van Branddoctors van 25 juni 2019 (zie 2.20) en naar het opstellen van een lijst van 71 key features en hetgeen daarover met de ondernemingsraad tijdens het adviestraject is besproken aan de hand van presentaties over het landingsportfolio en het integratieplan. Voorts is in het besluit verwezen naar het Business Integratieplan KPN-XS4ALL en het Technische Migratieplan die tijdens het adviestraject met de ondernemingsraad zijn gedeeld. Het besluit houdt onder meer in dat de migratie van XS4ALL klanten naar het KPN portfolio pas plaatsvindt indien het KPN portfolio “dusdanig is verrijkt dat alle features beschikbaar zijn voor te migreren klantgroepen van XS4ALL”. Het besluit onderkent dat de migratie complex is door “de veelheid/diversiteit in features en verschillende klantsituaties”.

3.37

De Ondernemingskamer oordeelt dat XS4ALL op bovenstaande wijze voldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de migratie volgend op de integratie zal plaatsvinden, teneinde de ondernemingsraad in staat te stellen om dit aspect te betrekken bij zijn advies over het voorgenomen besluit tot integratie. Enerzijds kan de ondernemingsraad immers slechts goed adviseren over het voorgenomen besluit tot integratie indien voor hem voldoende duidelijk is wat de daaropvolgende migratie behelst en anderzijds stond het XS4ALL vrij om de migratie zelf buiten het bereik van de adviesaanvraag te laten, nu die migratie primair een verantwoordelijkheid is van KPN en de uitwerking van de integratieplannen nog work in progress is, zoals XS4ALL naar voren heeft gebracht. Wat dit laatste betreft: uit de update van XS4ALL aan de ondernemingsraad in oktober 2019 blijkt dat er inmiddels 100 XS4ALL features zijn geïdentificeerd, waarvan er 89 behouden blijven (waarvan vier slechts voor de zakelijke markt) en waarvan er 11 nog in onderzoek zijn.

3.38

Aan hetgeen de ondernemingsraad heeft aangevoerd, kan niet de verwachting worden ontleend dat de migratie niet haalbaar zou zijn, daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten irreëel zijn, of zal leiden tot een verlies van klanten in een mate die XS4ALL niet heeft voorzien. Evenmin is aannemelijk dat XS4ALL en KPN bij de migratie onvoldoende oog zullen hebben voor het onderscheid tussen de marktsegmenten “consument” en “(klein) zakelijk”. Met betrekking tot het beleid van XS4ALL op het gebied van privacy en security en HR voorziet het implementatieplan van 5 september 2019 in de instelling van een workstream team dat zich specifiek richt op culture. Daarnaast heeft XS4ALL in het besluit gewezen op de KPN Bedrijfscode en de KPN Security Policy. In het licht daarvan heeft de ondernemingsraad zijn bezwaren op dit punt onvoldoende toegelicht.

3.39

Met betrekking tot de dienst Shared Webhosting heeft XS4ALL, voorafgaand aan de start van het project Eik, besloten deze dienst niet zelf voort te zetten maar over te dragen aan een andere entiteit binnen het KPN-concern. Door KPN wordt thans onderzocht wat de mogelijkheden en kansen zijn om de co-locatie dienst van XS4ALL te continueren binnen KPN. Ook indien de uitkomst daarvan zou zijn dat deze activiteit eindigt (het rapport van Deloitte van 19 september 2019 houdt daar rekening mee) brengt dat niet mee dat XS4ALL het besluit van 19 september 2019 niet in redelijkheid heeft kunnen nemen.

3.40

De tussenconclusie is daarom dat de kritiek van de ondernemingsraad op de business case die aan het besluit ten grondslag ligt, niet leidt tot toewijzing van het verzoek.

3.41

Met betrekking tot de afweging van alternatieven ten opzichte van het voorgenomen besluit tot integratie, constateert de Ondernemingskamer het volgende:

1. Het memorandum van 6 maart 2019 (zie 2.10) houdt in dat het management van XS4ALL ook mogelijke alternatieven in ogenschouw moet nemen, waaronder het voortbestaan van XS4ALL, voor zover het management die alternatieven reëel acht.

2. De op 1 april 2019 overeengekomen procesafspraken (zie 2.11) voorzien in het vaststellen van drie of vier alternatieven, uit een lijst van 22 of 23 alternatieven, die in aanmerking worden genomen. Op 8 april 2019 is die lijst met alternatieven besproken en op 12 april 2019 heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad een overzicht van alle alternatieven toegezonden, in de vorm van een score card op basis van met de ondernemingsraad overeengekomen succesfactoren. Dit is vervolgens aan de orde geweest in de vergaderingen met de ondernemingsraad op 15 april 2019, 23 april 2019 en 29 april 2019. In die laatste vergadering zijn het scenario ‘XS4ALL in zijn kracht’ en het verkoopscenario genoemd.

3. In de presentatie op 10 mei 2019 (zie 2.12) hebben XS4ALL en KPN drie scenario’s naast elkaar gezet, te weten (1) verkoop van XS4ALL, (2) integratie van XS4ALL in KPN en (3) investeren in XS4ALL.

4. Op 22 mei 2019 hebben [C] (Manager Finance XS4ALL) en [D] (KPN commercieel expert) commentaar geleverd op het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ en geconcludeerd dat het vanuit zowel strategisch als financieel perspectief niet realistisch is. [A] heeft zich op 24 mei 2019 kritisch uitgelaten over dit alternatief en de ondernemingsraad gevraagd te reageren op het commentaar van [C] en [D] . (zie 2.14).

5. In mei 2019 heeft XS4ALL in het document “Scenario afweging” vier scenario’s naast elkaar gezet, te weten (1) XS4ALL as is behouden, (2) investeren in XS4ALL (het door de ondernemingsraad voorgestelde alternatief), (3) XS4ALL integreren in KPN en (4) XS4ALL verkopen aan een derde (zie 2.15). XS4ALL heeft toen geconcludeerd dat scenario drie de voorkeur verdient.

6. Op 29 mei 2019 heeft de ondernemingsraad zijn alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’, opgesteld met behulp van zijn adviseur Stratix, gepresenteerd (zie 2.16).

7. XS4ALL heeft op 31 mei 2019 gereageerd op dit alternatief (zie 2.17).

8. In de adviesaanvraag is verwezen naar bovenstaande stappen en is toegelicht dat binnen het integratiescenario nog twee alternatieven zijn afgewogen: (a) afbouw binnen XS4ALL en (b) directe integratie met KPN gevolgd door afbouw van XS4ALL (zie 2.18).

9. In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat onvoldoende is gekeken naar alternatieven zoals verkoop van XS4ALL of het op afstand van KPN positioneren van XS4ALL en geadviseerd opnieuw het plan ‘XS4ALL in zijn kracht’ in overweging te nemen (zie 2.25)

10. In reactie daarop heeft XS4ALL in het besluit er op gewezen dat alternatieven uitvoerig met de ondernemingsraad zijn besproken mede in het licht van de tussen KPN en de COR gemaakte resultaatafspraken en dat in het bijzonder het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ in verschillende sessies tot in detail is besproken en dat daarbij deskundigen van XS4ALL en KPN zijn ingeschakeld. In het besluit is voorts toegelicht op grond waarvan XS4ALL heeft geconcludeerd dat dit alternatief minder waarde genereert dan het integratiescenario, met verwijzing naar de sub d. en g. genoemde stukken.

3.42

De Ondernemingskamer oordeelt dat in het licht van het bovenstaande het standpunt van de ondernemingsraad dat XS4ALL en KPN het onderzoek van alternatieven “tot een formele protocollaire exercitie hebben gemaakt” geen steun vindt in de feiten.

3.43

In het bijzonder het door de ondernemingsraad beoogde alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ is door XS4ALL op zijn merites beoordeeld en bij herhaling besproken in aanwezigheid van de adviseur van de ondernemingsraad en interne deskundigen van XS4ALL en KPN. XS4ALL heeft daarbij toereikend inzicht verschaft in haar afwegingen die hebben geleid tot verwerping van dit alternatief. Tot die afwegingen behoren onder meer (a) dat de volgens de ondernemingsraad te verwachten opbrengst van het alternatief aanmerkelijk lager is dan de door XS4ALL verwachte opbrengst van de integratie van XS4ALL in KPN, (b) het alternatief meer onzekerheden kent dan zijn verbonden aan integratie, (c) de in het alternatief genoemde glasvezelpropositie en mobiele propositie niet realistisch zijn en (d) dat op lange termijn het risicoprofiel van het alternatief hoger is dan dat van de integratie. De omstandigheid dat XS4ALL daarmee de ondernemingsraad niet heeft kunnen overtuigen, betekent niet dat het alternatief onvoldoende is onderzocht.

3.44

De ondernemingsraad heeft voorts aangevoerd dat hij met betrekking tot de mogelijkheid XS4ALL aan een derde te verkopen op het verkeerde been is gezet, omdat pas achteraf is gebleken dat KPN op initiatief van het actiecomité XS4ALL Moet Blijven in april 2019 heeft gesproken over verkoop van XS4ALL aan een derde.

3.45

Uit de stukken blijkt dat een verkoop van XS4ALL (in vijf verschillende varianten) voorkwam op de longlist van 22 alternatieven die in maart of april 2019 zijn besproken tussen XS4ALL en de ondernemingsraad. Uit die lijst blijkt onder meer dat verkoop geen realistisch alternatief is omdat KPN haar marktaandeel wil vergroten, verkoop onzekerheid oplevert voor de werknemers van XS4ALL en de sterke kanten van XS4ALL bij integratie in KPN beogen bij te dragen aan de potentie van KPN op het premium segment van de markt. Uit de presentatie door de ondernemingsraad op 29 mei 2019 blijkt bovendien dat de ondernemingsraad zelf verkoop van XS4ALL als alternatief niet nader heeft onderzocht (net zoals het alternatief ‘XS4ALL behouden as is’) omdat het de voorkeur gaf aan zijn alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’.

3.46

De Ondernemingskamer heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de toelichting die XS4ALL bij brieven van 2 oktober 2019 en 7 november 2019 (zie 2.32) aan de ondernemingsraad heeft gegeven, ook omdat die uitlatingen stroken met hetgeen daarover van de zijde van XS4ALL en KPN ter zitting is verklaard. Het komt erop neer dat na een gesprek tussen het actiecomité en de top van KPN, KPN aan één gegadigde, na geheimhouding te hebben bedongen, één sheet met basale informatie over XS4ALL (niet een informatiepakket zoals de ondernemingsraad stelt) heeft toegezonden. Die gegadigde heeft vervolgens een vrijblijvend voorstel gedaan, dat niet heeft geleid tot gesprekken en dat door KPN op 19 september 2019 is afgewezen, kort gezegd omdat verkoop van XS4ALL niet in haar strategie past en het genoemde voorstel voor KPN aanzienlijk minder waarde creëert dan integratie van XS4ALL in KPN.

3.47

In het licht van het bovenstaande kan niet gezegd worden dat verkoop van XS4ALL als alternatief voor het voorgenomen besluit in het adviestraject meer aandacht had verdiend dan de aandacht die het heeft gekregen. Verkoop van XS4ALL is nooit een reëel en valide alternatief geweest.

3.48

Met betrekking tot de personele gevolgen en de naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen, houdt de adviesaanvraag kort gezegd het volgende in. De personele gevolgen gedurende een periode van een half jaar na de datum van integratie (toen nog naar verwachting per 1 augustus 2019) zijn dat alle medewerkers van XS4ALL hun werk per 1 augustus 2019 voortzetten bij KPN en dat alle medewerkers die in dienst zijn van XS4ALL per datum van de integratie in dienst treden van KPN op grond van overgang van onderneming (artikel 7:662 e.v. BW), waarbij de arbeidsvoorwaarden in beginsel ongewijzigd blijven. Voor medewerkers in dienst van XS4ALL die boventallig worden als gevolg van het vervallen van functies of afspiegeling geldt het bestaande XS4ALL sociaal plan tot en met 31 december 2020. Voor zover na de datum van de integratie werkzaamheden wijzigen of verdwijnen zullen door de desbetreffende KPN bestuurders afzonderlijke adviesaanvragen worden ingediend bij de desbetreffende ondernemingsraden. De adviesaanvraag bevat nadere informatie over de personele gevolgen voor de afdelingen Communicatie, Techniek & Operatie (hierna ook: T&O), Klantencontact en HR en Management Team, gedurende het eerste half jaar na de datum van integratie.

3.49

In zijn advies van 31 augustus 2019 heeft de ondernemingsraad onder meer aangevoerd dat de personele en sociale gevolgen inzichtelijk dienen te zijn over een langere periode dan de eerste zes maanden na de datum van de integratie en dat aan hem een overzicht verschaft moet worden van alle functies binnen XS4ALL met vermelding van de functies binnen KPN die uitwisselbaar zijn. De ondernemingsraad acht voorts de inmiddels gedane toezeggingen aan de medewerkers van de afdeling T&O ontoereikend en onvoldoende zeker dat medewerkers van de afdeling Klantcontact emplooi kunnen vinden in het op te richten KPN Contact Center. De ondernemingsraad heeft daarnaast vraagtekens geplaatst bij het oogmerk om alle XS4ALL medewerkers in een later stadium, uiterlijk per 1 januari 2022 te laten overgaan naar de arbeidsvoorwaarden van KPN. De ondernemingsraad heeft zich ook kritisch betoond over de mededeling van de bestuurder tijdens het adviestraject dat het sociaal plan van XS4ALL zal worden verlengd tot 1 januari 2022.

3.50

In het besluit van 19 september 2019 staat dat de timing van de personele gevolgen van de migratie nog niet geheel duidelijk is, maar dat het huidige sociaal plan van XS4ALL van toepassing is tot 1 januari 2022 en dat binnen die tijd de migratie zal zijn afgerond. Gedwongen ontslag van XS4ALL medewerkers als gevolg van de integratie is niet aan de orde, ook niet indien XS4ALL-functies vervallen. Alleen voor bepaalde medewerkers van de afdeling T&O bestaan geen uitwisselbare functies bij KPN, maar aan betrokkenen zal wel een functie op passend niveau bij KPN worden aangeboden. De beoogde besparing van personeelskosten zal worden gerealiseerd via natuurlijk verloop en afvloeiing van tijdelijk personeel en uitzendkrachten. Adviesaanvragen voor eventuele boventalligheid zullen uiterlijk twee maanden voorafgaand daaraan worden ingediend. Het besluit bevat voorts een toelichting op de wijze waarop medewerkers van XS4ALL aan het eind van het migratietraject een individueel aanbod krijgen van KPN om over te stappen van de XS4ALL arbeidsvoorwaarden (die op hen van toepassing blijven op de datum van integratie) naar de arbeidsvoorwaarden van KPN.

3.51

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de adviesaanvraag betrekking heeft op het voorgenomen besluit tot integratie en dat de adviesaanvraag niet tevens betrekking heeft op het daaropvolgende migratietraject. Gelet op de aard van het besluit tot integratie (zie 3.10) en de complexiteit van het migratietraject dat op de integratie volgt, is begrijpelijk dat de details van het migratietraject, ook voor wat betreft de personele gevolgen niet onder het bereik van dit medezeggenschapstraject vallen. Aan de medezeggenschap wordt aldus niet wezenlijk afbreuk gedaan nu op hoofdlijnen toereikende duidelijkheid bestaat over de personele gevolgen van het besluit tot integratie en de daarop volgende migratie.

3.52

Uit de stukken blijkt dat het besluit tot integratie geen ingrijpende personele gevolgen heeft. Van gedwongen ontslagen zal geen sprake zijn. Alle medewerkers in dienst van XS4ALL gaan op basis van ‘overgang van onderneming’ en dus met behoud van hun arbeidsvoorwaarden over naar KPN en met uitzondering van een specifieke groep medewerkers van de afdeling T&O (senior development, beheer en architecten) ontstaat geen boventalligheid. Aan de genoemde medewerkers van de afdeling T&O zal ander (kwalitatief hoogwaardig, zij het niet uitwisselbaar) werk binnen KPN worden aangeboden en indien zij dat aanbod niet accepteren hebben zij aanspraak op de rechten die het sociaal plan van XS4ALL geeft ingeval van boventalligheid. De integratie (en in het bijzonder het migratietraject) zal leiden tot kostenbesparingen ook in de vorm van een reductie van personeel. Die reductie zal geheel plaatsvinden door middel van natuurlijk verloop, het niet verlengen van tijdelijke contracten en geringere inzet van uitzendkrachten. Een en ander geldt ook voor de door de ondernemingsraad genoemde samenvoeging van het Security Support team van XS4ALL met het Abuse team van KPN.

3.53

De Ondernemingskamer volgt in het licht hiervan de ondernemingsraad niet in zijn standpunt dat hij beschikte over onvoldoende informatie om te kunnen adviseren over de personele gevolgen, in het bijzonder door het ontbreken van een overzicht van uitwisselbare functies.

3.54

Het argument van de ondernemingsraad dat ten onrechte nog geen afspraken zijn gemaakt met de vakbonden over de overgang naar de cao van KPN, miskent dat als gevolg van de ‘overgang van onderneming’ de arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van XS4ALL ongewijzigd blijven bij indiensttreding bij KPN en dat een overgang naar de cao van KPN slechts plaatsvindt indien de desbetreffende medewerker een aanbod daartoe van KPN aanvaardt.

3.55

Tijdens het adviestraject is met de ondernemingsraad gesproken over verlenging van het sociaal plan van XS4ALL tot 1 januari 2022. Nu dit sociaal plan indertijd is overeengekomen met de ondernemingsraad en niet met de vakbonden, is het verwijt van de ondernemingsraad dat XS4ALL over verlenging van het sociaal plan had moeten onderhandelen met de vakbonden ongegrond. Gelet op het feit dat de ondernemingsraad kennelijk niet bereid was om in te stemmen met verlenging van het sociaal plan tot 1 januari 2022, stond het XS4ALL vrij om ter voldoening aan haar verplichting om inzicht te geven in de personele gevolgen van het voorgenomen besluit, eenzijdig de werkingsduur van het sociaal plan te verlengen met de periode die naar verwachting gemoeid is met de migratie volgend op de integratie.

3.56

De wijze waarop de ondernemingsraad is geïnformeerd over de totstandkoming van het besluit van KPN van 15 januari 2019 en over de beweegredenen en achtergrond van het (voorgenomen) besluit van XS4ALL tot integratie, blijkt – afgezien van het hierboven reeds gegeven overzicht met betrekking tot de afweging van alternatieven – uit het onderstaande:

1. Op 17 december 2018 is de ondernemingsraad door XS4ALL geïnformeerd over het strategisch voornemen van KPN.

2. De ondernemingsraad was vertegenwoordigd in de COR en in de werkgroep van de COR die is geformeerd ten behoeve van de medezeggenschap over het strategisch voornemen van KPN (zie 2.5-2.8).

3. De ondernemingsraad was aanwezig bij de kick-off meeting op 11 februari 2019 en de daarop volgende vergaderingen in het kader van het project Eik, op 6, 8, 11 en 12 maart 2019.

4. tussen 19 maart en 1 april 2019 heeft tussen XS4ALL en de ondernemingsraad overleg plaatsgevonden, uitmondend in de procesafspraken van 1 april 2019 (zie 2.11). In de daaropvolgende vergaderingen van de Eik-werkgroep met de ondernemingsraad zijn telkens als onderwerpen geagendeerd (a) onderzoek alternatieven, (b) adviesaanvraag en (c) KPN plan.

5. Vanaf 18 april 2019 is een doorlopend Q&A document gebruikt dat met grote regelmaat is bijgewerkt en uiteindelijk meer dan 230 vragen en antwoorden bevatte (zie 2.11). Uit de door XS4ALL overgelegde e-mails blijkt dat XS4ALL daarnaast op vragen van de ondernemingsraad documenten heeft verschaft, onder meer met betrekking tot:

3.57

Bovenstaand overzicht getuigt naar het oordeel van de Ondernemingskamer van oprechte inspanningen van XS4ALL om de ondernemingsraad te voorzien van alle informatie die hij redelijkerwijs nodig heeft om te adviseren. Bovendien heeft de ondernemingsraad in zijn advies niet naar voren gebracht dat concrete vragen door XS4ALL onbeantwoord zijn gelaten en dat hij daardoor wordt belemmerd in de mogelijkheid te adviseren. De opmerking in het advies dat “op veel vragen nog geen helder of inhoudelijk antwoord [is] gekomen” is onvoldoende concreet tegen de achtergrond van de wijze waarop XS4ALL informatie heeft verschaft.

3.58

Het verwijt dat XS4ALL de Excelbestanden die ten grondslag liggen aan de business case van de integratie niet aanstonds aan de ondernemingsraad ter beschikking heeft gesteld, doet aan dit oordeel niet af. De bestanden zijn, vanwege het commercieel gevoelige karakter van de informatie, aanvankelijk niet digitaal of schriftelijk aan de OR verstrekt, maar XS4ALL heeft de ondernemingsraad op 10 mei 2019 wel inzage in die gegevens verschaft. De gegevens zijn ook doorgenomen met twee interne deskundigen van de ondernemingsraad. Op 13 augustus 2019 zijn de Excel-gegevens door XS4ALL alsnog verstrekt aan de ondernemingsraad en zijn adviseur Finext (zie 2.24).

3.59

Het verwijt dat XS4ALL onvoldoende informatie heeft verschaft over het onderzoek door McKinsey en Blauw in 2016 is, zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de daarover door XS4ALL op 17, 18 en 24 april 2019 verschafte informatie. Voor zover de ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het onderzoek van Branddoctors bij hem niet bekend was voorafgaand aan het besluit, is dat strijdig met het feit dat dit rapport op 9 juli 2019 aan de ondernemingsraad is gepresenteerd en toegezonden (zie 2.20).

3.60

De Ondernemingskamer acht het wel ongelukkig dat XS4ALL het rapport van Mare uit september 2018 over de serviceproposities van XS4ALL niet aan de ondernemingsraad heeft toegezonden voorafgaand aan de advisering door de ondernemingsraad, nog afgezien van de vraag of dit rapport in mei 2019 in een werksessie met de ondernemingsraad is besproken, zoals XS4ALL ter zitting heeft aangevoerd. In de motivering van het besluit van 19 september 2019 wordt immers naar dit onderzoek verwezen in het kader van de marktpositie van XS4ALL. In het licht van het verloop van het medezeggenschapstraject als geheel en de daarbij verschafte informatie aan de ondernemingsraad, acht de Ondernemingskamer deze omissie echter van onvoldoende gewicht om de conclusie te rechtvaardigen dat XS4ALL niet in redelijkheid het besluit van 19 september 2019 heeft kunnen nemen.

3.61

Tijdens het adviestraject is de ondernemingsraad bijgestaan door zeven interne deskundigen van XS4ALL, een externe advocaat, een externe medezeggenschapspecialist en een externe procesbegeleider en voorts heeft de ondernemingsraad Stratix en Finext ingeschakeld als externe deskundigen. Stratix is door de ondernemingsraad betrokken bij de ontwikkeling van het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’ en in het bijzonder bij de daaraan ten grondslag liggende business case. Voorts is Stratix door de ondernemingsraad ingezet bij de beoordeling van de business case van de integratie en het document “terugkoppeling Eik business case” van 27 mei 2019 waarvan onderdeel uitmaakt een sensitiviteitsanalyse met betrekking tot de churn en de timing van de integratie (zie 2.13). De kosten verbonden aan de inzet van Stratix als adviseur van de ondernemingsraad zijn € 67.000. In een later stadium heeft ondernemingsraad te kennen gegeven Finext te willen inschakelen met het oog op de toetsing van de business case van de integratie en XS4ALL heeft de advisering door Finext beperkt tot twintig uur (zie 2.21).

3.62

De Ondernemingskamer oordeelt dat XS4ALL niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichting op de voet van artikel 22 WOR om de kosten van deskundigen te vergoeden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het vervullen van de taak van de ondernemingsraad. Ter toelichting overweegt de Ondernemingskamer als volgt:

1. Met wijsheid achteraf zou het wellicht beter zijn geweest indien de ondernemingsraad in een eerder stadium en zonder beperking tot twintig uur een externe deskundige had geraadpleegd over de business case van de integratie. Op die wijze had kunnen worden voorkomen dat de ondernemingsraad pas bij zijn advies de zienswijze van Finext aan XS4ALL heeft kenbaar gemaakt en dat vervolgens na het besluit van 19 september 2019 het debat daarover is voortgezet aan de hand van het rapport van Deloitte van 19 september 2019 en de reactie daarop van Finext van 20 november 2019.

2. Dat het niettemin aldus is gelopen hangt in belangrijke mate samen met de omstandigheid dat in mei 2019 tussen XS4ALL en de ondernemingsraad uitvoerig is gesproken over de business case, in welk kader de ondernemingsraad gebruik heeft gemaakt van Stratix voor een gevoeligheidsanalyse en de ondernemingsraad vervolgens pas op 12 juli 2019 te kennen heeft gegeven een andere externe deskundige te willen inschakelen voor een (nadere) toetsing van de elementen ‘churnprognoses’ en ‘acquisitiemodel’ uit die business case.

3. De klacht dat XS4ALL niet bereid was budget ter beschikking te stellen voor de inschakeling door de ondernemingsraad van een externe deskundige ter toetsing van de merkstrategie van KPN, is ongegrond, zoals hierboven in 3.21 reeds is overwogen.

3.63

De Ondernemingskamer merkt overigens nog op dat het rapport van Deloitte weliswaar ter inzage lag voor de ondernemingsraad, maar dat beter zou zijn geweest indien XS4ALL dit rapport op 19 september 2019 aan de ondernemingsraad had verschaft en niet pas op 9 oktober 2019 in een gedeeltelijk gecensureerde vorm en pas op 14 november 2019 in volledige vorm. Omgekeerd had de ondernemingsraad er ook beter aan gedaan om het rapport van Finext van 23 augustus 2019 aanstonds aan XS4ALL te sturen en daarmee niet te wachten tot zijn advies van 31 augustus 2019.

3.64

De tussenconclusie is dat XS4ALL niet tekortgeschoten is in het informeren van de ondernemingsraad over de relevante aspecten van het voorgenomen besluit en evenmin in het faciliteren van de ondernemingsraad, in het bijzonder in de vorm van de bekostiging van door de ondernemingsraad in te schakelen externe deskundigen.

3.65

De Ondernemingskamer deelt niet het standpunt van de ondernemingsraad dat XS4ALL en KPN aan de ondernemingsraad advies had moeten vragen over de opdracht aan McKinsey en Blauw in het kader van project Rio. Dit onderzoek dateert van september 2016 en had betrekking op alle merken die door KPN gevoerd worden. Reeds omdat het dus ging om een concern-breed onderwerp bestond op de voet van artikel 25 lid 1 sub n WOR geen verplichting om daarover advies te vragen aan de ondernemingsraad van XS4ALL. Daaraan doet niet af dat XS4ALL aan de uitkomsten van dat onderzoek verwachtingen heeft ontleend omtrent de churn bij de integratie van XS4ALL. De desbetreffende gegevens zijn ook aan de ondernemingsraad verstrekt.

3.66

Voor het onderzoek door Branddoctors (zie 2.20) geldt dat dit niet kan worden beschouwd als een opdracht tot het geven van advies; Branddoctors heeft slechts kwalitatief onderzoek gedaan onder de doelgroep van XS4ALL. De ondernemingsraad heeft de bevindingen uit het onderzoek bij zijn advisering kunnen betrekken, nu het rapport op 9 juli 2019 aan de ondernemingsraad is gepresenteerd en diezelfde dag aan de ondernemingsraad is toegezonden.

3.67

De opdracht aan Deloitte (zie 2.28) moet wel worden aangemerkt als een adviesopdracht in de zin van artikel 25 lid 1 sub n WOR, met dien verstande dat die bepaling is toegesneden op het inwinnen van externe adviezen gericht op de totstandkoming van een voorgenomen besluit, terwijl XS4ALL Deloitte heeft ingeschakeld in reactie op het advies van de ondernemingsraad en het daarbij gevoegde rapport van Finext. Gelet op het feit dat het definitieve rapport van Deloitte is uitgebracht op dezelfde dag als die waarop het besluit is genomen (19 september 2019) moet worden aangenomen dat XS4ALL de bevindingen van Deloitte bij haar uiteindelijke besluitvorming heeft betrokken. De omstandigheid dat XS4ALL de ondernemingsraad niet in de gelegenheid heeft gesteld om te adviseren over de opdracht aan Deloitte is dus in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR. Anderzijds was de ondernemingsraad vanaf 9 september 2019 op de hoogte van de opdracht aan Deloitte en is de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld om aan Deloitte informatie te verschaffen ten behoeve van de toetsing door Deloitte van de business case die ten grondslag ligt aan het alternatief ‘XS4ALL in zijn kracht’. In het licht daarvan leidt omstandigheid dat XS4ALL ten onrechte geen advies heeft gevraagd over de opdracht aan Deloitte niet tot het oordeel dat XS4ALL het besluit van 19 september 2019 niet in redelijkheid heeft kunnen nemen.

3.68

Met betrekking tot dit onderwerp verwijst de Ondernemingskamer naar haar overwegingen onder 3.44 tot en met 3.47. Uit die overwegingen volgt dat de omstandigheid dat de ondernemingsraad tijdens het adviestraject niet op de hoogte was van de in 3.46 genoemde omstandigheden, geen afbreuk heeft gedaan aan de medezeggenschap. Niet is in te zien dat de ondernemingsraad anders zou hebben geadviseerd indien hij wel op de hoogte was van de gebeurtenissen. De ondernemingsraad heeft ook niet toegelicht in welk opzicht wetenschap van deze gebeurtenissen van wezenlijke invloed zou zijn geweest op zijn advies.

3.69

De argumenten van de ondernemingsraad zijn, ook in onderlinge samenhang, ontoereikend om te kunnen oordelen dat XS4ALL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 19 september 2019 had kunnen komen. Het verzoek van de ondernemingsraad zal daarom worden afgewezen.

3.70

Voor zover de ondernemingsraad zijn enquêteverzoek heeft gericht tegen KPN, is hij daarin niet ontvankelijk. In de overeenkomst van 4 april 2002 (zie 2.4 sub b) heeft XS4ALL aan de ondernemingsraad de bevoegdheid verleend tot het doen van een enquêteverzoek met betrekking tot XS4ALL. Daarin ligt niet tevens de bevoegdheid besloten om een enquêteverzoek te doen met betrekking tot KPN en KPN zelf heeft aan de ondernemingsraad geen enquêterecht verleend. Indien er aanleiding is om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van XS4ALL kan in dat onderzoek betrokken worden de wijze waarop en de mate waarin KPN, als bestuurder en aandeelhouder van XS4ALL of anderszins, het beleid en de gang van zaken van XS4ALL heeft bepaald. Daartoe is een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van KPN zelf niet nodig.

3.71

Uit hetgeen de Ondernemingskamer hierboven naar aanleiding van het WOR-verzoek heeft overwogen, volgt dat de gang van zaken met betrekking tot het besluit tot integratie (zie 3.2 sub 4) en de wijze waarop XS4ALL en KPN de ondernemingsraad hebben betrokken bij de besluitvorming over de toekomst van XS4ALL (zie 3.2 sub 5) geen gegronde redenen vormen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.72

Ter toelichting op zijn standpunt dat XS4ALL en KPN de relatieve onafhankelijkheid van XS4ALL veronachtzamen en KPN op oneigenlijke wijze heeft ingegrepen in de dagelijkse besturing en operationele processen binnen XS4ALL (zie 3.2 sub 1 en 2), heeft de ondernemingsraad een reeks gebeurtenissen aangevoerd. Tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingskamer hierboven in 3.12 tot en met 3.15 heeft overwogen over de relatief zelfstandige positie van XS4ALL en de betekenis van het corporate charter, de gedragscode en de statuten van XS4ALL, oordeelt de Ondernemingskamer dat die gebeurtenissen in essentie symptomen zijn van het spanningsveld tussen de relatief autonome positie van XS4ALL en de omstandigheid dat XS4ALL onderdeel is van het KPN-concern. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen zijn daarin, ook in onderlinge samenhang, niet gelegen. De Ondernemingskamer stelt daarbij voorop dat KPN reeds vanaf 2001 (zie 2.4 sub a) XS4ALL als dochtervennootschap volledig en eenduidig wil kunnen aansturen en dat ook in de gedragscode van 2015 (zie 2.4 sub d) staat dat XS4ALL ook in beleving en gedrag een volwaardige dochter van KPN is. Dit brengt mee dat XS4ALL als onderdeel van het KPN concern bij het bepalen van haar beleid en strategie ook rekening moet houden met het concernbelang. Uit de door de ondernemingsraad aangedragen reeks van gebeurtenissen volgt dat XS4ALL dat in het verleden ook heeft gedaan, maar anders dan de ondernemingsraad meent kan daaruit niet volgen dat daarbij het eigen belang van XS4ALL telkens op oneigenlijke of onredelijke wijze ten achter is gesteld bij de belangen van het KPN concern. In dat kader is illustratief dat niet in geschil is dat XS4ALL ruim 20 jaar na de overname door KPN in 1998 nog altijd een onderscheidende en hoogwaardige dienstverlening, een sterk verbonden klantenbestand en een eigen maatschappelijk gezicht heeft.

3.73

Ter verdere toelichting overweegt de Ondernemingskamer als volgt, waarbij de Ondernemingskamer de lettering van het verzoekschrift aanhoudt:

a. In aanmerking genomen dat het KPN vrij staat om in het kader van het concernbeleid invloed uit te oefenen op de bedrijfsvoering en de marktpositionering van XS4ALL – aan de hand van doelstellingen op het vlak van omzet, EBITDA, klanttevredenheid et cetera – kan niet gezegd worden dat XS4ALL onvoldoende in staat is gesteld haar eigen beleid te bepalen. Het in 2013 ontwikkelde profiel First Class Internet en de in oktober 2017 vastgestelde XS4ALL Strategie 2018-2021, geven er blijk van dat XS4ALL haar eigen positie en identiteit tot uitgangspunt neemt van haar beleid. De verwijzing door de ondernemingsraad naar notulen van een overleg in juni 2013 waarin door het managementteam van XS4ALL wordt geklaagd over een beperking door KPN van de speelruimte ter zake acquisitie en prijs, acht de Ondernemingskamer ontoereikend ter onderbouwing van het tegendeel.

b. Gegeven de multibrand strategie die KPN hanteerde is het niet verwonderlijk dat XS4ALL betrokken was bij overleg binnen het concern over de onderlinge afstemming en positionering van de merken. In de XS4ALL Strategie 2018-2021 heeft XS4ALL ook zelf aandacht gegeven aan de wijze waarop XS4ALL ten opzichte van andere merken (zowel binnen als buiten KPN) gepositioneerd kan worden. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat de wijze waarop XS4ALL de klein zakelijke markt bedient een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen, laat staan dat dit marktsegment “volledig is genegeerd” door XS4ALL.

c. Met betrekking tot een aantal onderwerpen heeft zich verschil van inzicht voorgedaan tussen XS4ALL en KPN over de woordvoering en het publiekelijk innemen van standpunten. Dat geldt in het bijzonder voor de “sleepnetwet”, overtredingen van de Wet bescherming persoonsgegevens, het “uploadfilter” en de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens. De gedragscode (zie 2.4 sub d) houdt uitdrukkelijk in dat met betrekking tot de woordvoering onderlinge afstemming plaatsvindt tussen XS4ALL en KPN en dat over en weer rekening wordt gehouden met elkaars positie. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld kan niet worden afgeleid dat XS4ALL onredelijk is belemmerd in haar publieke uitingen. De omstandigheid dat een procedure aanhangig is over de financiële verplichtingen van XS4ALL jegens de Stichting Internet4ALL en de Stichting XS4ALL, is geen reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

d. In 2016 is besloten om XS4ALL geen eigen mobiele spraakpropositie te laten ontwikkelen en in plaats daarvan op de markt een combinatie van XS4ALL-vast en KPN-mobiel aan te bieden. Niet gebleken is dat die beslissing berust op een onredelijke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en de kosten verbonden aan het ontwikkelen door XS4ALL van een eigen mobiele propositie. Niet is in te zien waarom het KPN niet vrij zou hebben gestaan om met een eigen propositie op de klein zakelijke markt te opereren. [E] , voormalig directeur van XS4ALL, heeft verklaard dat het besluit van XS4ALL om zich te richten op de consumentenmarkt en niet langer in het zakelijke segment te investeren berust op een eigen analyse van XS4ALL en niet is opgelegd door KPN.

e. Het is niet onbegrijpelijk dat concern-brede commerciële overwegingen ertoe hebben geleid dat Spotify eerder is aangeboden door KPN dan door XS4ALL. Wat betreft WebTV – een kwestie uit 2012 – blijkt uit het verweer van XS4ALL dat het door XS4ALL ontwikkelde product niet dezelfde kwaliteit had als het door KPN ontwikkelde product en dat XS4ALL daarom zelf gekozen heeft om over te stappen op het product van KPN.

f. De ondernemingsraad stelt dat onder invloed van KPN de IT-ontwikkelcapaciteit van XS4ALL niet optimaal kon worden ingezet en onvoldoende ruimte bestond voor ontwikkeling van de eigen prioriteiten van XS4ALL. De ondernemingsraad heeft dit bezwaar onvoldoende concreet toegelicht, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen, gelet op de reactie op dit bezwaar door XS4ALL in haar brief van 7 september 2019 en de uitbreiding van de development-capaciteit van XS4ALL tussen 2014 en 2018.

g. Ook met betrekking tot de inkoop van goederen en diensten van derden, waarop ook het sub j. genoemde bezwaar betrekking heeft, kan niet worden vastgesteld dat het concernbeleid een onredelijke belemmering is voor de eigen bedrijfsvoering door XS4ALL. Het is begrijpelijk dat KPN, ter verkrijging van inkoopvoordelen, concern-breed een lijst van preferred suppliers hanteert en het ligt voor de hand dat die voordelen niet behaald kunnen worden door XS4ALL stand-alone. Het inkoopbeleid laat aan XS4ALL niettemin ruimte om elders producten en diensten in te kopen indien dat wenselijk is gelet op haar eigen beleid. Dat XS4ALL in dat laatste onredelijk is belemmerd, kan de Ondernemingskamer niet vaststellen.

h. De ondernemingsraad heeft niet toereikend toegelicht dat zich in de verhouding tussen XS4ALL en KPN-wholesale (dat wil zeggen bij de toegang tot het KPN netwerk) zodanige problemen voordoen dat sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid van XS4ALL te twijfelen.

i. De omstandigheid dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de algemeen directeur van XS4ALL is beperkt tot € 250.000, dat voor bepaalde uitgaven tot 2018 goedkeuring vereist was van een binnen KPN bestaande spending board en dat een KPN sourcings board toeziet op wijzigingen van arbeidsovereenkomsten, is geen grond voor het gelasten van een enquête, ook niet indien, zoals de ondernemingsraad stelt, de desbetreffende procedures incidenteel tot complicaties hebben geleid (zoals bij de betaling aan de externe leverancier Network Solutions in 2015).

Zie g.

k. Ontbreekt in het verzoekschrift.

l. Hierboven in 3.59 heeft de Ondernemingskamer reeds geoordeeld dat XS4ALL niet gehouden was om aan de ondernemingsraad advies te vragen voorafgaand aan het verstrekken van de onderzoeksopdracht aan McKinsey en Blauw in het kader van het Project Rio in 2016.

m. Niet is in te zien dat de omstandigheid dat KPN begin 2018 heeft onderzocht of de afzonderlijke technische infrastructuur van XS4ALL zou kunnen worden vervangen door de infrastructuur van KPN (common back-end of mass IT) (en daar vervolgens van heeft afgezien) een reden is voor twijfel aan de juistheid van het beleid.

n. Voor wat betreft (de totstandkoming van) het besluit van 19 september 2019 verwijst de Ondernemingskamer naar haar overwegingen daarover hierboven in deze beschikking.

o. De omstandigheid dat een belangrijk deel van het management team van XS4ALL bestaat uit personen die in dienst zijn of waren van KPN is, anders dan de ondernemingsraad stelt, niet onwenselijk. Terzijde merkt de Ondernemingskamer op dat de ondernemingsraad op 1 februari 2019 positief heeft geadviseerd over de benoeming van [A] als algemeen directeur van XS4ALL. Het gaat erom of het management van XS4ALL zich laat leiden door het belang van XS4ALL en haar onderneming. De Ondernemingskamer heeft geen reden daaraan te twijfelen.

3.74

Ook het verwijt dat KPN er naar zou streven om door XS4ALL een buitensporig rendement op korte termijn te behalen en niet bereid is te investeren in lange termijndoelstellingen (zie 3.2 sub 3), is geen grond voor toewijzing van het enquêteverzoek. De ondernemingsraad heeft niet bestreden dat de capex-investeringen van XS4ALL zijn gestegen van € 4,2 miljoen in 2015 tot € 5,1 miljoen in 2019, zoals XS4ALL en KPN in hun brief van 7 september 2019 (zie 2.27) schreven. De in dit kader door de ondernemingsraad aangehaalde reorganisatie in 2013 genaamd “Terug naar groei” ging niet gepaard met een onredelijke rendementseis. De reorganisatie heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het dalende klantenbestand van XS4ALL in de jaren voordien. Het is begrijpelijk dat KPN beoogt haar operationele kosten in lijn te brengen met die van haar concurrenten en dat dit gevolgen kan hebben voor de bedrijfsvoering van XS4ALL. Niet gebleken is dat de marge die XS4ALL behaalt op haar activiteiten afwijkt van de marge van de rest van het concern. De ondernemingsraad heeft geen concrete voorbeelden genoemd van nieuwe diensten die XS4ALL vanwege beperkingen opgelegd door KPN niet heeft kunnen ontwikkelen of vermarkten. Het besluit om niet verder te investeren in co-locatie- en hostingdiensten is genomen door het management van XS4ALL en berust op een analyse van de desbetreffende marktsegmenten. De Ondernemingskamer treedt niet in de juistheid van de door KPN gemaakte keuzes bij de integratie van Edutel in 2014. Uit de gedingstukken blijkt niet dat daarbij onredelijke keuzes in het nadeel van XS4ALL zijn gemaakt.

3.75

De Ondernemingskamer ziet mede in het licht van het verweer van XS4ALL en KPN onvoldoende aanknopingspunten voor het standpunt van de ondernemingsraad dat bij XS4ALL een onverantwoord personeelsbeleid wordt gevoerd. Dat volgt ook niet uit het feit dat in 2018 sprake is geweest van een personeelsstop in verband met een reorganisatie binnen het KPN-concern. Tussen 2017 en 2019 is de hoeveelheid eigen personeel van XS4ALL uitgedrukt in fte toegenomen, terwijl de totale hoeveelheid personeel in die periode licht daalde. Het feit dat in het KPN-concern als norm geldt dat ingeschakelde zzp’ers niet meer dan 36 uur per week kunnen werken, duidt niet op een onjuist beleid. Partijen zijn het eens over de omstandigheid dat de bezetting van de afdeling Techniek & Operatie van XS4ALL in de periode 2014 tot en met 2016 kampte met een onvoldoende personele bezetting, maar een gegronde reden voor twijfel aan juist beleid is dat niet omdat hierop gerichte maatregelen zijn getroffen en de ontwikkelcapaciteit van de afdeling sinds eind 2018 weer op peil is. De ondernemingsraad heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onderbezetting van de afdeling Klantcontact van structurele aard was. Elders heeft de ondernemingsraad juist gewezen op de hoge kwaliteit van de klantenservice van XS4ALL en de (terugkerende) externe erkenning daarvoor. De ondernemingsraad stelt wel dat er veel onvrede onder het personeel is en veel “vrijwillig vertrek”, maar niet gebleken is van een zodanig verloop onder het personeel, dat daaraan twijfel omtrent de juistheid van het beleid kan worden ontleend. Het aandeel eigen personeel op de afdeling Klantcontact is de afgelopen jaren gestegen ten opzichte van het aandeel uitzendkrachten.

3.76

Uit het bovenstaande volgt dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Daaruit volgt dat ook het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar is.

3.77

De slotsom is dat zowel het WOR-verzoek als het enquêteverzoek niet toewijsbaar is.

3.78

Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De kosten van het WOR-verzoek komen op grond van de wet voor rekening van XS4ALL. Op grond van de in 2.4 sub b genoemde overeenkomst komen ook de kosten van het enquêteverzoek voor rekening van XS4ALL.