Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1024, 200.269.597/01

[appellant] heeft op 23 november 2016 het door [B] namens ICRON gedane voorstel, zoals weergegeven onder overweging 2.3, aanvaard. Daarmee was tussen hem en ICRON overeenstemming bereikt over de in de e-mail van die dag genoemde arbeidsvoorwaarden. [appellant] heeft echter op 1 februari 2017 een arbeidsovereenkomst getekend, waarin enkele arbeidsvoorwaarden anders waren geformuleerd: zo stond in de arbeidsovereenkomst dat recht bestond op twintig vakantiedagen per jaar, en dat geen pensioenregeling van toepassing was. [appellant] heeft er op gewezen dat hij zich gedwongen voldoende om de arbeidsovereenkomst met deze inhoud te tekenen, omdat anders salarisbetaling niet kon plaatsvinden, maar hij heeft deze uitleg niet verder onderbouwd en hij heeft dat ten tijde van het tekenen van de arbeidsovereenkomst ook niet aan ICRON kenbaar gemaakt. Ook heeft hij niet in enig bericht aan ICRON in februari 2017 kenbaar gemaakt dat hij, naast of in weerwil van hetgeen in de arbeidsovereenkomst vermeld stond, recht had op de op 23 november 2016 overeengekomen arbeidsvoorwaarden. Verder kon er, met het tekenen van de arbeidsovereenkomst zonder dat daarbij in bijlagen was vastgesteld wat de bonusvoorwaarden waren, onduidelijkheid ontstaan over die voorwaarden. Dit laatste is ICRON aan te rekenen, maar ook [appellant] . [appellant] heeft daarmee, door de arbeidsovereenkomst op 1 of althans in februari 2017 zonder meer te tekenen, een situatie doen ontstaan die tot misverstanden kon leiden. Dat misverstand werd vergroot doordat [B] vertrok als CEO, en kennelijk geen optimale overdracht naar zijn opvolger verzorgde. Vervolgens ging [appellant] met [X] een discussie aan over de van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, maar [appellant] verwees hierbij slechts naar afspraken die hij hierover met [B] had gemaakt, zonder dit met stukken te onderbouwen. Relevant acht het hof daarbij dat pas nadat de kantonrechter de thans bestreden ontbindingsbeschikking had gegeven, [appellant] , in het kader van de onder 2.15 genoemde procedure, de onder 2.3 genoemde e-mails heeft getoond. Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat ICRON, voordat [appellant] deze e-mails had getoond, meende dat [appellant] trachtte de met hem in de arbeidsovereenkomst genoemde arbeidsvoorwaarden te wijzigen, waartoe ICRON op zichzelf, dat wil zeggen: zonder de door [B] en [appellant] gemaakte afspraken, niet gehouden was. Het hof acht daarmee onjuist [appellant] betoog, dat toen [X] niet onmiddellijk met zijn voorstellen instemde, ICRON ‘grovelijk nalatig’ heeft gehandeld. Dat neemt niet weg dat ook ICRON zich vanaf februari 2017 toeschietelijker tegenover [appellant] had kunnen en moeten opstellen, en bijvoorbeeld eerder antwoord had moeten geven op de e-mails van [appellant] zoals genoemd onder 2.7 en 2.8.

ICRON heeft kritiek geuit op verschillende aspecten in het functioneren van [appellant] . [appellant] heeft er op gewezen dat hij alle hem opgelegde doelstellingen heeft gehaald. Het hof is van oordeel dat ICRON niet altijd zorgvuldig tegenover [appellant] heeft gehandeld: zo wordt het hem verweten dat hij op vrijdag 18 januari 2019 niet meer in Istanbul aanwezig was, maar [appellant] heeft onweersproken gesteld dat ICRON van de datum van zijn terugreis op de hoogte was althans had kunnen zijn, als ook dat hij de persoon met wie die vrijdag een afspraak was gemaakt, nog op de donderdagavond ervoor had gesproken. Niet alle door ICRON aan [appellant] gemaakte verwijten zijn daarmee terecht. Maar het hof is van oordeel dat ook [appellant] zich soms onjuist heeft opgesteld. Zo is in zijn arbeidsovereenkomst bepaald dat zijn standplaats Amsterdam is, en dat hij bij een aantal gebeurtenissen in ieder geval aanwezig dient te zijn. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt daarmee niet, anders dan [appellant] heeft betoogd, dat [appellant] het recht had om daarbuiten altijd thuis te mogen werken. Toen ICRON hem er enkele malen op aansprak waarom hij niet op kantoor in Amsterdam was, paste de scherpe toon waarop [appellant] reageerde daarom niet.

[appellant] voert aan dat ICRON hem op 20 maart 2019 ontslag heeft aangezegd, terwijl er op dat moment eigenlijk niets aan de hand was. Uit hetgeen hierboven is overwogen blijkt echter dat voorafgaand aan 20 maart 2019 er wel fricties waren, waarvoor ook [appellant] medeverantwoordelijk was. ICRON deed op 20 maart 2019 een voorstel tot beëindiging van het dienstverband maar dat betekende niet dat [appellant] dat hoefde te accepteren. Dat heeft hij ook niet gedaan. [appellant] heeft echter wel olie op het vuur gegooid door conservatoir derdenbeslag te laten leggen onder de bank en onder ASML, een klant van ICRON. Juridisch stond hem dat, nadat hij daartoe verlof had gekregen, vrij, maar het leggen van conservatoir beslag blijft wel voor zijn risico. [appellant] voert als noodzaak daartoe aan dat hij zijn salaris meerdere malen te laat had ontvangen en dat anderen door ICRON soms helemaal niet betaald werden. De reguliere salarisbetaling door ICRON heeft een enkele maal een tot twee dagen te laat plaatsgevonden. Voor het overige hebben de reguliere betalingen aan [appellant] kennelijk steeds op tijd plaatsgevonden. Het conservatoir beslag zag op de bonusbetaling en de pensioenaansluiting door ICRON. [appellant] verliest echter uit het oog dat hij de bewijsmiddelen dat hij hierop recht had, pas veel later heeft ingebracht. Ten slotte acht het hof van belang de positie van [appellant] : hij maakte deel uit van de internationale directie van ICRON. Met het leggen van conservatoir beslag heeft hij daarmee, naar het oordeel van het hof, bijgedragen aan de ernstige verstoring van de arbeidsverhouding.

Volledigheidshalve zij herhaald dat ook ICRON bij het ontstaan van die verstoring een rol heeft gespeeld. Die rol is echter niet zodanig dat het handelen of nalaten van ICRON als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding is daarom terecht afgewezen. Voor een vergoeding van de werkelijke door [appellant] gemaakte advocaatkosten is geen aanleiding; het verzoek daartoe is eveneens terecht afgewezen. De grieven 4 tot en met 10 falen.

[appellant] verzoekt voorts uitbetaling van de bonus over 2019. ICRON heeft erkend dat [appellant] recht heeft op een bonus, maar dat de hoogte ervan afhankelijk is van het behalen van doelstellingen. Bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2017 waren die doelstellingen niet aangehecht, en zelfs niet vastgesteld. Op grond van de arbeidsovereenkomst is duidelijk dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het behalen van persoonlijke doelstellingen, waarmee een bonus van € 10.000,- per jaar kan worden verdiend, en van omzet gerelateerde doelstellingen, door partijen ook wel License sale targets genoemd, waarmee € 30.000,- kan worden verdiend.

Ten aanzien van de bonus van € 10.000,- heeft [appellant] bovendien gesteld, hetgeen door ICRON niet gemotiveerd is weersproken, dat dit bedrag diende om het verschil tussen het bij zijn vorige werkgever verdiende vaste salaris en het vaste salaris bij ICRON te overbruggen. Met andere woorden: partijen gingen ervan uit dat de persoonlijke doelstellingen zodanig waren, dat de volledige bonus van € 10.000,- ook kon worden verkregen. [appellant] heeft voorts aangevoerd, en ook dit is door ICRON niet gemotiveerd bestreden, dat na februari 2017 wel een viertal persoonlijke doelstellingen zijn geformuleerd, welke door [appellant] zijn behaald. Van nieuwe, nadien geformuleerde persoonlijke doelstellingen is niet gebleken. Het hof is van oordeel dat die laatste omstandigheid in de risicosfeer van ICRON ligt. Dat betekent dat [appellant] recht heeft op een maximale persoonlijke bonus over 2019, welke, zoals [appellant] zelf ook verzoekt, pro rata, te weten voor de duur van het dienstverband in 2019, zal worden toegekend. Dat betekent dat aan persoonlijke bonus over 2019 aan [appellant] wordt toegekend (9/12 x € 10.000,- =) € 7.500,- bruto. Grief 14, voor zover betrekking hebbend op de persoonlijke bonus, slaagt.

De hoogte van de aan [appellant] toe te kennen omzet gerelateerde bonus is afhankelijk van de daartoe gestelde targets, alsmede de realisatie daarvan. Daar komt bij dat [appellant] slechts een klein deel van 2019 feitelijk werkzaamheden heeft verricht. [appellant] claimt de volledige omzet gerelateerde bonus (van € 30.000,-), pro rata toe te kennen, hetgeen resulteert in een bedrag van € 22.500,- bruto. Hij voert daartoe aan dat als doelstelling de oorspronkelijke voor 2017 geldende omzetdoelstelling moet worden aangehouden; bovendien stelt hij dat “(n)iets (..) er derhalve op (wijst) dat ICRON over 2019 niet een substantiële wereldwijde license sales zal halen”. Een nadere onderbouwing geeft hij niet. ICRON stelt dat een target license sales is vastgesteld op € 4.199.414,-, waarvan € 1.393.490,28 is gerealiseerd, te weten 33,2% van de target. Dat resulteert volgens ICRON in een bonus van € 6.600,- bruto. ICRON onderbouwt haar standpunt evenmin, anders dan door te verwijzen naar door haar zelf opgestelde overzichten. In de over betaling van de bonussen over 2017 en 2018 lopende procedure (hierboven genoemd onder 2.15) is in genoemd tussenvonnis aan ICRON opdracht gegeven door een accountant geverifieerde cijfers aan te leveren. Het hof acht het niet zinvol dat ten aanzien van 2019 ook te doen, reeds vanwege de korte periode dat [appellant] feitelijk werkzaamheden heeft verricht; anders dan ten aanzien van de persoonlijke bonus is daardoor minder vanzelfsprekend dat [appellant] recht heeft op het volledige bedrag aan omzet gerelateerde bonus. In wezen kan het bedrag aan omzet gerelateerde bonus waarop [appellant] recht heeft daarom niet goed worden vastgesteld, nu de doelstellingen onduidelijk zijn, en daarmee ook het gerealiseerd zijn daarvan. De door ICRON genoemde doelstelling komt het hof dan aannemelijker voor dan de door [appellant] genoemde doelstelling, omdat niet voor de hand ligt dat in een bedrijf dat jaarlijks met ‘dubbele cijfers’ groeit of wil groeien, drie jaar achtereen dezelfde omzetdoelstellingen gelden, zoals [appellant] stelt. Het hof constateert dat de wijze waarop ICRON de over 2019 behaalde resultaten presenteert, gelijkvormig lijkt te zijn aan de presentatie van de resultaten over 2017 en 2018. Wat dat betreft hanteert ICRON een consistentie berekening, terwijl [appellant] geen enkele onderbouwing geeft van het behaald zijn van resultaten, anders dan dat hij ‘verwacht’ dat dat is gebeurd. Tenslotte valt op dat ICRON (naar blijkt uit haar in appel overgelegde productie 31) het door haar genoemde bedrag van € 6.600,- baseert op een op jaarbasis te behalen bonus van € 40.000,-, terwijl de omzet gerelateerde bonus contractueel slechts € 30.000,- bedraagt. Evenmin past ICRON een pro rata factor toe, terwijl [appellant] slechts in dienst was tot 1 oktober 2019. Aldus is het door ICRON subsidiair erkende bedrag op twee punten royaal. Het primair door ICRON bepleite standpunt, dat ‘thans’ geen bedrag kan worden vastgesteld, wordt door het hof niet gevolgd, omdat niet valt in te zien op basis van welke gegevens dat later wel kan geschieden, en de bonus in de onderhavige procedure wordt verzocht. Voor zo veel nodig billijkheidshalve wordt de aan [appellant] te betalen omzet gerelateerde bonus daarom vastgesteld op € 6.600,- bruto. Grief 14, voor zover betrekking hebbend op de omzet gerelateerde bonus, slaagt daarom ten dele en faalt voor het overige.

[appellant] verzoekt uitbetaling van 25 niet opgenomen vakantiedagen, terwijl ICRON er maar tien heeft uitbetaald. [appellant] baseert zich daarbij op overzichten die door ICRON zijn opgesteld en aan hem zijn toegestuurd. ICRON baseert haar standpunt dat [appellant] slechts recht heeft op uitbetaling van tien niet genoten vakantiedagen op andere door het bedrijf opgestelde overzichten. De overzichten waarvan [appellant] stelt dat ze door ICRON zijn opgesteld, dragen kenmerken van ICRON. ICRON heeft voorts niet gemotiveerd gesteld dat die betreffende overzichten toch niet van haar afkomstig zijn. Zij heeft er ook geen inhoudelijke verklaring voor gegeven – ook niet na daarnaar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep te zijn gevraagd – hoe die verschillen tussen beide overzichten zijn te verklaren. Het hof is daarmee van oordeel dat het door [appellant] genoemde aantal van 25 te betalen niet opgenomen vakantiedagen, als door ICRON onvoldoende gemotiveerd betwist, dient te worden toegewezen.

Partijen verschillen van opvatting over de waarde van een uit te betalen vakantiedag. Dat verschil spitst zich toe op het wel (standpunt [appellant] ) of niet (ICRON) mee tellen van de werkgeversbijdrage aan pensioen, en naar de hoogte van de mee te tellen bonus. [appellant] gaat ervan uit dat een maximale (totale) bonus van € 40.000,- moet worden meegeteld; ICRON voert aan dat hooguit de persoonlijke bonus van € 10.000,- per jaar zou moeten worden meegeteld, omdat er geen intrinsieke samenhang is tussen de werkzaamheden van [appellant] en de omzet gerelateerde bonus. Het hof overweegt als volgt. Een werknemer heeft gedurende zijn vakantie recht op loon (artikel 7:639 lid 1 BW) en, indien bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak bestaat op vakantiedagen, op een uitkering in geld tot bedrag van het loon (artikel 7:641 lid 1 BW). Volgens het Hof van Justitie EU heeft het vereiste van betaling van vakantieloon tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Loon kan uit verschillende componenten bestaan. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken die de werknemer zijn opgedragen, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (HvJ EU, 15 september 2011, C-155/10, ov. 20 en 23). Zoals ICRON heeft betoogd, bestaat geen intrinsieke samenhang tussen de werkzaamheden van [appellant] en de omzet gerelateerde bonus: deze laatste wordt immers uitgekeerd op basis van enkel het bedrijfsresultaat, iets waarop [appellant] als individu amper invloed heeft. De werkgeversbijdrage voor pensioen behoort ook niet tot het loonbegrip, want deze premie is de werkgever niet verschuldigd aan de werknemer, maar aan een derde, het pensioenfonds. Het maatgevend salaris bedraagt daarmee per maand aan vast salaris inclusief vakantietoeslag € 8.083,33 en € 833,33 aan bonus, tezamen € 8.916,66. Het daarmee corresponderende dagloon bedraagt dan (€ 8.916,66 : 21,75 =) € 409,96 bruto. Het totale aan [appellant] toekomende bedrag ter zake niet genoten vakantiedagen is daarmee (€ 409,96 x 25 =) € 10.249,03 bruto. Hiervan is naar zeggen van ICRON reeds € 3.778,50 bruto uitbetaald, zodat [appellant] ter zake van niet-genoten vakantiedagen nog een bedrag van € 6.470,53 bruto toekomt. Ook grief 12 slaagt ten dele en faalt voor het overige.