Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:144, 200.253.973/01 OK

DeSeizoenen is een zorgaanbieder. Zij is een toegelaten zorginstelling in de zin van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en zij exploiteert een, hoofdzakelijk intramurale, instelling voor verstandelijke gehandicaptenzorg voor volwassenen. DeSeizoenen heeft zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland, te weten Bronlaak te Oploo, Overkempe te Olst, Verdandi te Loenen en te Zutphen, Elivagar te Roggel, Landgoed Gennep te Eindhoven en De Corisberg te Heerlen. Van deze locaties zijn Bronlaak en Overkempe de grootste. De instelling bestaat uit woon- en werkgemeenschappen met werkgebieden hoofdzakelijk in de agrarische sector. Zij telt circa 440 bewoners en huldigt een antroposofische mensvisie. DeSeizoenen wordt gefinancierd met publieke middelen op basis van (met name) de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) en zij staat onder toezicht van het Ministerie van VWS, de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ, voorheen IGZ).

Ieder van de vestigingen van DeSeizoenen heeft een lokale cliëntenraad. Daarnaast is er een centrale cliëntenraad (de CCr), bestaande uit acht vertegenwoordigers van de zes lokale cliëntenraden. De CCr is momenteel niet compleet; vertegenwoordigers van de vestigingen Verdandi, Landgoed Gennep en Elivagar ontbreken. DeSeizoenen heeft ook een ondernemingsraad (hierna: OR). Bij de twee grote locaties (Bronlaak en Overkempe) is er een familievereniging, een niet wettelijk geregeld platform (ontstaan voor invoering van de cliëntenraden) waar familieleden van bewoners elkaar kunnen ontmoeten een aangelegenheden die de bewoners aangaan kunnen bespreken.

DeSeizoenen is opgericht op 21 november 2011. Bestuurder van DeSeizoenen is [J] (CEO, hierna: [J] ). Van 7 december 2011 tot 1 mei 2014 waren [C] en [D] (CFO) bestuurders van DeSeizoenen, van 1 mei 2014 tot 1 juli 2019 waren [J] en [D] bestuurders. [D] is per 1 juli 2019 teruggetreden.

Van 21 november 2011 tot 1 juli 2015 waren [A] en [B] commissarissen van DeSeizoenen. [E] en [F] zijn sinds 1 december 2012 commissaris en [H] sinds 15 september 2017. [G] was van 1 september 2016 tot 1 april 2019 commissaris. Van medio 2013 tot eind 2016 was ook [K] commissaris.

Enig aandeelhouder van DeSeizoenen is WW Zorg Groep, opgericht op 21 november 2011. Bestuurder van WW Zorg Groep is sinds 1 oktober 2012 [C] . Tot 17 oktober 2017 was ook [D] bestuurder. (Indirecte) aandeelhouders van WW Zorg Groep zijn [A] (40%), [B] (40%), [C] (10%) en [D] (10%).

WW Zorg Groep is tevens enig aandeelhouder van Vastgoed DeSeizoenen B.V., Care Shared Services B.V. (hierna: Care Shared Services) en Groote Slink B.V. Deze laatste vennootschap ontplooit momenteel geen activiteiten.

Vastgoed DeSeizoenen, opgericht op 24 mei 2013, is sinds 15 maart 2016 eigenaar van het merendeel van het vastgoed van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg. Zij verhuurt dit vastgoed aan DeSeizoenen – op basis van huurovereenkomsten voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte conform het model van de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ROZ) – voor het bedrag van € 2,36 miljoen per jaar. Bestuurder van Vastgoed DeSeizoenen is thans [L] . Van 1 september 2016 tot 1 mei 2019 waren [A] en [B] (indirect) bestuurders van Vastgoed DeSeizoenen. Voordien (sinds de oprichting) waren dit [D] en [C] .

Care Shared Services, opgericht op 17 februari 2012, verleent ondersteunende diensten op het gebied van onder meer bedrijfsvoering, administratie, facilitaire diensten en ICT aan DeSeizoenen. Zij levert ook diensten aan een aantal andere zorginstellingen. Care Shared Services vormt een fiscale eenheid met DeSeizoenen. Bestuurder van Care Shared Services is [D] (sinds 1 oktober 2012). Van 1 oktober 2012 tot 1 mei 2014 was ook [C] bestuurder en van 1 mei 2014 tot 1 juli 2019 was ook [J] bestuurder.

De onderneming van DeSeizoenen is een gedeeltelijke voortzetting van de onderneming van Stichting Zonnehuizen. Stichting Zonnehuizen is op 27 december 2011 failliet verklaard. In het kader van een doorstart hebben [A] en [B] op 21 november 2011 DeSeizoenen en WW Zorg Groep (beide toen nog onder andere naam) opgericht.

Op 10 januari 2012 heeft DeSeizoenen de zorgdiensten aan volwassen cliënten van Stichting Zonnehuizen overgenomen. Het vastgoed van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg behoorde in eigendom toe aan Stichting Zonnehuizen en maakte nog onderdeel uit van de faillissementsboedel. Het vastgoed was bezwaard met hypotheekrechten van een consortium van banken. Over overname van het vastgoed kon nog geen overeenstemming worden bereikt. De curator in het faillissement van Stichting Zonnehuizen heeft in overleg met de betrokken banken het vastgoed tijdelijk tegen een gebruiksvergoeding aan DeSeizoenen ter beschikking gesteld. Het vastgoed op de overige locaties werd van derden gehuurd.

In het jaarverslag 2012 van DeSeizoenen wordt over de gekozen organisatiestructuur en juridische structuur onder meer vermeld: “de organisatiestructuur weerspiegelt de duidelijke scheiding tussen de zorgactiviteiten van DeSeizoenen enerzijds en de ondersteunende diensten anderzijds”.

Bij brief van 13 juli 2013 aan de banken heeft DeSeizoenen laten weten dat zij voornemens was, namens Vastgoed DeSeizoenen, een bod uit te brengen op het vastgoed voor een bedrag van € 18 miljoen. In de brief staat dat de waarde van het vastgoed mede is gebaseerd op een DCF waardering, in het kader waarvan de NHC-tarieven (genormeerde bedragen die in de plaats kwamen van de voorheen volledig betaalde daadwerkelijke kapitaallasten) bij de bepaling van de maximale huurprijs tot uitgangspunt zijn genomen. Verzocht werd om een hypothecaire financiering van € 18 miljoen voor de aankoop en € 2 miljoen voor achterstallig onderhoud (waarbij werd opgemerkt dat de investeringen terzake in de komende jaren in totaal € 7 miljoen bedroegen waarvan € 5 miljoen zelf zou worden bekostigd). Als zekerheden werden onder meer genoemd een eerste hypotheek op het vastgoed en – daar waar mogelijk – verpanding van de kapitaallastenvergoeding. Verder werd een aantal voorwaarden aan het bod verbonden, waaronder goedkeuring van de raad van commissarissen van DeSeizoenen, positieve advisering door de CCr en de OR en een conveniërende externe taxatie.

a. Ten aanzien van Care Shared Services B.V.:

(…)

b. Ten aanzien van Vastgoed DeSeizoenen B.V.:

Kosten die gemaakt worden voor (onderhoud van) huisvesting/vastgoed worden bekostigd uit de middelen die daarvoor bestemd zijn; (…) in de nabije toekomst is dat vooral de normatieve huisvestingscomponent (NHC); dit zal duidelijk gemaakt worden in de jaarrekening.

c. Het (opgebouwde) financieel resultaat, de reserve aanvaardbare kosten en/of het eigen vermogen dat binnen DeSeizoenen B.V. wordt gemaakt/opgebouwd, wordt niet uitgekeerd aan andere vennootschappen in de groep, behalve wanneer het geldstromen betreffen die vallen onder de eerder genoemde punten 8a. of 8b., onder de in 8a. of 8b. genoemde voorwaarden. Vanuit DeSeizoenen wordt geen dividend uitgekeerd zolang de wet dat verbiedt.”

Op 25 februari 2014 is principeovereenstemming bereikt met de banken. De hoofdlijnen van het arrangement hielden in dat een hypothecaire lening werd verstrekt voor een bedrag van € 18 miljoen, met een looptijd van 10 jaar (met een bullet van € 10 miljoen op de einddatum), waarbij WW Zorg Groep en Care Shared Services zich als hoofdelijke medeschuldenaren verbonden. De zekerheden waren onder meer een eerste hypotheekrecht op het vastgoed, een eerste pandrecht op de vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomsten, een eerste pandrecht van Vastgoed DeSeizoenen op de NHC-vorderingen van DeSeizoenen tot zekerheid van de huurverplichtingen van DeSeizoenen (welk pandrecht via het pandrecht op de vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomsten als nevenrecht toekomt aan de zekerhedenagent), een tweede pandrecht (herverpanding) op de NHC-vorderingen en een achterstelling van de door Care Shared Services en DeSeizoenen te verstrekken leningen.

2. Proces en uitgangspunten

1. De huisvestingskosten voor DeSeizoenen (incl. instandhouding, onderhoud, financieringskosten) mogen niet hoger zijn dan de door de overheid en zorgkantoren beschikbaar gestelde middelen voor deze huisvestingslasten.

2. De risico’s die het hebben van vastgoed met zich meebrengt moeten zoveel mogelijk beperkt worden voor de zorgonderneming DeSeizoenen.

3. De invloed van DeSeizoenen op het kunnen gebruiken/verbeteren van het vastgoed (zodat het voldoet aan de wettelijke eisen en mee-ontwikkelt met de zorgvraag) moet goed geborgd zijn.

Deze uitgangspunten zijn meegenomen in de uiteindelijk gekozen structuur die in deze memo wordt toegelicht.

3. Structuur

4. Prijs

5. Financiering

De ondernemingsraad heeft extern advies ingewonnen over het verstrekken van een achtergestelde lening ten behoeve van investeringen in het vastgoed. In een presentatie van 27 maart 2014 heeft de adviseur onder meer als ‘algemeen oordeel’ vermeld dat een rente van 7% marktconform was, dat de financieringsstructuur geoptimaliseerd is zodat geen liquiditeit achterblijft in de vastgoedvennootschap en dat DeSeizoenen op basis van een meerjarenprognose voldoende financiële ruimte heeft voor het verstrekken van de lening. Het risico op korte termijn werd beperkt geacht, voor de toekomst werd aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat de vastgoedexploitatie gebaseerd was op voortzetting en niet op uitbreiding, dat in het huidige huurcontract is uitgegaan van een bezetting van 90% en rekening is gehouden met het scheiden van wonen en zorg en dat resterende risico’s zijn dat 14% van de opbrengsten afkomstig is uit ZZP [ZorgZwaartePakket, Ondernemingskamer] 4 en dat de NHC vanaf 2018 vrij onderhandelbaar is. Geadviseerd werd onder meer inspraak te krijgen in toekomstige uitbreiding van de vastgoedvennootschap en, omdat de leningen geen zekerheid kenden, het 2e recht van hypotheek te verkrijgen.

- Welke alternatieve structuren zijn onderzocht?

- Wat is de voorgenomen bestemming van de winst die in Vastgoed DeSeizoenen wordt gemaakt?

Door de zeer substantiële investeringen die Vastgoed DeSeizoenen B.V. gepland heeft, de daarvoor noodzakelijke liquiditeit en de navenante noodzaak rente te betalen en de leningen terug te betalen zal Vastgoed DeSeizoenen tot ten minste 2026 verliezen maken (de kasstroom is natuurlijk wel altijd positief). Van winstbestemming is dan ook vooralsnog geen sprake. En ook daarna is het door investeringen en terugbetalingen nog maar te bezien of en hoeveel winst er gemaakt zal worden.

- Kunt u nader omschrijven welke vorderingen precies zullen worden verpand?

Het bestuur van DeSeizoenen heeft met de CCr afgesproken dat de CCr zou adviseren over de met Vastgoed DeSeizoenen te sluiten huurovereenkomsten. Bij het hiervoor genoemde memo van 4 april 2014 heeft het bestuur van DeSeizoenen gereageerd op in het kader van die advisering door de toenmalige advocaat van de CCr gestelde vragen. Bij brief van zijn advocaat van 2 mei 2014 heeft de CCr zijn visie gegeven over de vastgoedtransactie als geheel en zijn bezorgdheid uitgesproken over de financiële positie van DeSeizoenen in de gekozen structuur en deze naar zijn voorlopige mening strijdig geacht met de belangen van de cliënten en het vennootschappelijk belang van DeSeizoenen. De CCr heeft in deze brief een groot aantal vragen gesteld. Bij e-mail van 4 mei 2014 met daaraan gehecht een conceptbrief van WW Zorg Groep, heeft WW Zorg Groep op deze brief gereageerd. In de conceptbrief heeft WW Zorg Groep geconstateerd “dat er een bijzonder groot gebrek aan vertrouwen aanwezig is bij de CCR” en “dat er een gebrek aan goede inschattingen omtrent de daadwerkelijke risico’s rondom het eventueel al dan niet verwerven van het vastgoed aanwezig lijkt te zijn bij de CCR”. WW Zorg Groep stelt een mogelijk terugtrekken uit de voorgenomen vastgoedtransactie, met ernstige consequenties, in het vooruitzicht. Zij heeft laten weten verwerving van het vastgoed niet te hoeven faciliteren maar dit te willen doen voor de bewoners en de medewerkers en zij roept de CCr op met alternatieven te komen indien hij meent dat er betere alternatieven zijn. Het bestuur van DeSeizoenen heeft bij brief van 5 mei 2014 (met cc aan de raad van commissarissen) gereageerd op de brief van de CCr van 2 mei 2014. Het bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (hierna: Wmcz) de CCr geen adviesrecht toekent als het gaat om het verwerven of afstoten van vastgoed, noch als het gaat om het aangaan of verbreken van huurrelaties. Het bestuur heeft echter wel een nadere toelichting gegeven op de voorgenomen plannen met het vastgoed. Het bestuur heeft (met verwijzing naar vergaderingen, memo’s en het laatste e-mailantwoord aan de CCr op 22 april 2014) geschreven al meerdere keren te hebben uitgelegd hoe de structuur werkt en waarom die op deze manier is ingericht, maar zich genoodzaakt te zien dit nogmaals uiteen te zetten, deze keer iets schematischer omdat de details mogelijk juist tot onduidelijkheden hebben geleid. Het bestuur heeft de constructie vervolgens toegelicht aan de hand van drie hoofdargumenten voor de gekozen structuur: 1) vastgoed in eigendom hebben, onderhouden en ontwikkelen is niet de “core-business” van DeSeizoenen, 2) tegelijkertijd zou het voordelig zijn als invloed op de kwaliteit van de huisvesting mogelijk is, en 3) een structuur waarbij de risico’s aangaande het vastgoed voor DeSeizoenen kunnen worden geminimaliseerd en er toch een zekere mate van invloed mogelijk blijft op dat vastgoed, is de ideale structuur voor DeSeizoenen. In het schema van de voorgenomen structuur wordt onder meer vermeld dat het geld waarmee het achterstallig onderhoud wordt gefinancierd van DeSeizoenen blijft en ook 7% per jaar opbrengt en dat de zekerheid voor de banken alleen de NHC-stroom betreft die betrekking heeft op de deal. In de brief wordt voorts ingegaan op de rol van de raad van commissarissen. Vermeld wordt dat de raad van commissarissen uit vijf leden bestaat, van wie de meerderheid geen direct en geen indirect aandeelhoudersbelang heeft in de betrokken vennootschappen en dat de raad van commissarissen positief heeft gereageerd op de voorliggende plannen.

- dat de objecten de RvC genoegzaam bekend zijn uit de besprekingen en de overlegde stukken,

- dat DeSeizoenen BV een huurovereenkomst wenst aan te gaan met Vastgoed DeSeizoenen BV,

- dat de te huren objecten, prijsstelling en o.a. huurovereenkomst(en) de RvC genoegzaam bekend zijn uit de overgelegde stukken in de RvC vergaderingen van 2013/2014,

b. – gelet op de besprekingen in de RvC op vrijdag 23 mei 2014 te Heerlen,

c. – gelet op de daarop gevoerde overleggen, zowel mondeling/per mail als via telefoon tussen de directie en het CCR-presidium, waarvan de inhoud in de mail van de algemeen directeur van 29 mei 2014 10.34 uur aan de RvC is bericht,

het besluit heeft gevat

- na interne consultatie via telefoon en mail van alle RvC leden door de voorzitter,

- als RvC van DeSeizoenen BV kennis te nemen van respectievelijk in te stemmen met het voorgenomen besluit van de directie en aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen BV de bovenbedoelde vastgoedverwerving door Vastgoed DeSeizoenen BV; e.e.a. voor zover het de RvC van DeSeizoenen BV aangaat.

- dat de RvC van DeSeizoenen BV als vervolg hierop

1. instemt met de voorgenomen besluiten van de directie van DeSeizoenen BV de bedoelde objecten te huren tegen de aan de RvC overgelegde voorwaarden en huurakte(n) en in te stemmen met de daarbij gehanteerde prijsstelling en voorwaarden, conform de concept huurovereenkomst tussen DeSeizoenen BV enerzijds en Vastgoed DeSeizoenen BV anderzijds,

2. instemt met de inbreng als lening van gelden van DeSeizoenen BV aan de Vastgoed DeSeizoenen BV voor zover het het maximale bedrag niet overschrijdt inclusief de termijnen, voorwaarden, rentestelling en aflossing, conform de concept leningovereenkomsten tussen DeSeizoenen BV enerzijds en Vastgoed DeSeizoenen BV anderzijds,

3. (…).

In een uitspraak van 17 oktober 2014 heeft de Landelijke Commissie van Vertrouwenslieden (hierna: LCvV) naar aanleiding van een verzoek van de CCr om een uitspraak over drie geschilpunten geoordeeld dat de CCr geen bevoegdheden ingevolge de Wmcz heeft met betrekking tot andere vennootschappen in het organisatieverband dan DeSeizoenen (de zorgaanbieder), dat de Wmcz niet voorziet in een adviesrecht met betrekking tot het verwerven of vervreemden van vastgoed, de bijbehorende financieringsafspraken of het sluiten van huurovereenkomsten door een zorgaanbieder, dat de Wmcz – die geen instemmingsrecht kent – naast het gewoon adviesrecht ook het verzwaard adviesrecht kent, maar dat de CCr geen verzwaard adviesrecht toekomt ter zake van besluiten over de organisatiestructuur of de voorgenomen vastgoedtransactie.

Bij brief van 19 november 2014 heeft de familievereniging Bronlaak (opnieuw) haar bezorgdheid uitgesproken over het verstrekken van een achtergestelde lening door DeSeizoenen aan Vastgoed DeSeizoenen en WW Zorg Groep opgeroepen de mogelijkheid van toetreding van een tweede aandeelhouder uit te werken. Bij brief van 13 mei 2015 heeft DeSeizoenen geschreven geïnteresseerd te zijn in het verlagen van de achtergestelde lening door overname (van een deel daarvan) en voorts verzocht eventuele concrete voorstellen voor aandelenparticipatie nader te specificeren. Er hebben nadien besprekingen plaatsgevonden met een mogelijk geïnteresseerde, maar dit heeft niet tot aandelenparticipatie geleid.

Op 15 maart 2016 heeft Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed op de locaties van Bronlaak, Overkempe en De Corisberg verworven van de curator voor een bedrag van € 18 miljoen. De koopprijs is gefinancierd met een lening van een consortium van banken. Deze lening moet tussen 30 maart 2016 en 31 december 2025 in termijnen worden terugbetaald, met dien verstande dat volgens het aflossingsschema op 31 december 2025 nog een (als laatste termijn af te lossen) bedrag van (ruim) € 9,8 miljoen resteert. De banken hebben als zekerheid een eerste recht van hypotheek op het vastgoed en WW Zorg Groep en Care Shared Services zijn medeschuldenaren met betrekking tot de terugbetalingsverplichting van Vastgoed DeSeizoenen. Tevens zijn pandrechten op de NHC-vorderingen gevestigd zoals omschreven in 2.15. DeSeizoenen en Care Shared Services hebben Vastgoed DeSeizoenen voorts elk een (bij de rechten van het bankenconsortium) achtergestelde lening verstrekt van € 3,25 miljoen. Deze bedragen worden vanaf februari 2016 trapsgewijs uitgeleend. Terugbetaling vindt volgens de overeenkomsten plaats vanaf respectievelijk 31 december 2026 (DeSeizoenen) en 1 januari 2028 (Care Shared Services).

De huurovereenkomsten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen met betrekking tot het vastgoed zijn per 15 maart 2016 ingegaan. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor de duur van tien jaar, waarna de overeenkomsten worden voortgezet voor twee keer een aansluitende periode van vijf jaar, waarbij geldt dat uitsluitend DeSeizoenen de huurovereenkomsten kan opzeggen tegen het einde van de eerste periode van tien jaar en de eerste verlengingsperiode van vijf jaar (twee huurdersopties van vijf jaar). De huurovereenkomsten worden vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar (waarbij beide partijen kunnen opzeggen). Bij opzegging dient een termijn van ten minste twee jaar in acht te worden genomen.

In de periode juni 2017 tot en met oktober 2017 hebben de CCr en het bestuur en raad van commissarissen van DeSeizoenen gecorrespondeerd over de bezwaren van de CCr met betrekking tot de structuur van de Seizoenen. Bij brief van 21 november 2017 aan de CCr heeft het bestuur gereageerd op een brief van 29 oktober 2017 van de CCr en nader (mondeling) overleg voorgesteld. In de brief wordt ervan melding gemaakt dat het bestuur een objectief onderzoek wil laten uitvoeren naar de governance- en groepsstructuur van DeSeizoenen, dat in de algemene vergadering van 22 november 2017 gesproken zal worden over inbreng van eigen middelen in Vastgoed DeSeizoenen die ten goede zullen komen aan investeringen in de gebouwen waar DeSeizoenen gebruik van maakt en dat Vastgoed DeSeizoenen de komende periode versneld klein achterstallig onderhoud in de woningen zal aanpakken.

Op 27 november 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de CCr en de beide bestuursleden van DeSeizoenen. Daarbij is niet inhoudelijk over de bezwaren van de CCr gesproken. Door de CCr is de mogelijkheid van een enquêteprocedure opgeworpen. Daarover is vervolgens verder gecorrespondeerd.

In een rapport van 14 februari 2018 van Cushman & Wakefield, wordt de markthuur voor het door DeSeizoenen van Vastgoed DeSeizoenen gehuurde vastgoed op de drie locaties getaxeerd op € 2,86 miljoen.

In een rapport van 14 februari 2018, heeft prof. mr. L.G.H.J. Houwen (hierna: Houwen), verbonden aan Dirkzwager advocaten, een analyse gemaakt van en advies gegeven over de toenmalige governancestructuur van DeSeizoenen en de groep waarvan zij deel uitmaakt. Houwen heeft een aantal risico’s en kwetsbaarheden gesignaleerd en een aantal aanbevelingen gedaan met betrekking tot de organisatie- en governancestructuur. Naar aanleiding van het advies van Houwen heeft DeSeizoenen haar statuten en reglementen aangepast.