Gerechtshof Amsterdam, 16-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1639, 200.250.399/01
Gerechtshof Amsterdam, 16-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1639, 200.250.399/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 16 juni 2020
- Datum publicatie
- 23 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:1639
- Zaaknummer
- 200.250.399/01
Inhoudsindicatie
Overname XS4all door KPN. Behelst bestuursbesluit strekkend tot schenking ‘tot in lengte van dagen’ aan stichting XS4ALL een niet-opzegbare overeenkomst voor onbepaalde tijd? Besluit met direct externe werking? Relevantie bestuursbesluit bij vraag of duurovereenkomst is gesloten. Tegenstrijdig belang?
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.250.399/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/636638 / HA ZA 17-1040
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2020
1 Stichting XS4ALL,
2. Stichting INTERNET4ALL,
gevestigd te Diemen,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. J.D. Edens te Amsterdam,
tegen
XS4ALL INTERNET B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. S.M. Kingma te Den Haag.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Stichtingen (afzonderlijk: Stichting XS4ALL en Stichting Internet4ALL) en XS4ALL genoemd.
De Stichtingen zijn bij dagvaarding van 4 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de Stichtingen als eiseressen en XS4ALL als gedaagde (ECLI:NL:RBAMS:2018:4679).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte in principaal appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Stichtingen hebben in principaal appel – na eiswijziging – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-
voor recht verklaart dat tussen XS4ALL en de Stichtingen niet-opzegbare duurovereenkomsten tot stand zijn gekomen, inhoudende de verplichting van XS4ALL de Stichtingen tot in lengte van dagen jaarlijks, bij winstgevendheid van XS4ALL die normaal is in de internetbranche, dat wil zeggen EBIT is gelijk aan of meer dan 10% van de omzet, bijdragen te schenken begroot conform de in 2007 aangepaste verdeelsleutel van het bestuursbesluit van 6 juli 2004, alsmede dat de opzegging van de duurovereenkomsten door XS4ALL bij brief van 1 oktober 2018 geen effect sorteert;
-
XS4ALL veroordeelt in de kosten van de procedure in hoger beroep inclusief nakosten;
en voorts bekrachtigt de veroordelingen van XS4ALL:
- -
-
i) tot betaling aan Stichting Internet4ALL van € 65.048 zijnde de jaarbijdrage 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 april 2017 tot de dag van volledige betaling;
- -
-
ii) tot betaling aan Stichting XS4ALL van € 6.862 zijnde de jaarbijdrage 2016, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 1 april 2017 tot de dag van volledige betaling;
- -
-
iii) in de kosten van de procedure in eerste aanleg inclusief nakosten.
XS4ALL heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping. In incidenteel appel heeft XS4ALL geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, waarbij de vorderingen van de Stichtingen alsnog worden afgewezen en zij in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld, met veroordeling van de Stichtingen tot terugbetaling aan XS4ALL van al hetgeen zij op grond van het vonnis aan de Stichtingen heeft voldaan. In principaal en incidenteel appel vordert XS4ALL dat de Stichtingen worden veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten met rente.
De Stichtingen concluderen in incidenteel appel tot afwijzing, met veroordeling van XS4ALL in de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.14 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover in principaal hoger beroep met grief 1 wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feiten faalt die grief omdat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
Op 17 december 1998 heeft KPN B.V. (hierna: KPN) de aandelen in XS4ALL Holding B.V. (hierna: XS4ALL Holding) overgenomen van de beheervennootschappen van de originele oprichters van internetprovider XS4ALL. XS4ALL Holding was destijds 100% moedervennootschap van XS4ALL. In 2009 is XS4ALL Holding als verdwijnende rechtspersoon gefuseerd met de verkrijgende rechtspersoon KPN. Thans houdt KPN 100% van de aandelen in XS4ALL.
In de overnameovereenkomst van 17 december 1998 (hierna: de overnameovereenkomst) staat, voor zover van belang, onder meer het volgende:
‘6.2 The Purchaser shall ensure that, as soon as reasonably possible after the Closing, one or more legal entities shall be incorporated (i) with objects that will reflect the activities described in Exhibit 6.2, and (ii) with board members representing the Purchaser, the Company or XS4ALL and their employees.’
‘EXHIBIT 6.2
Objectives
KPN Telecom B.V. intends to set up one or two legal entities (i.e. funds, foundations) with the goals:
- to stimulate the public debate regarding the Internet
- to stimulate the knowledge and awareness of the employees of XS4ALL Internet B.V. and XS4ALL Internet N.V. (Belgium) regarding the Internet, technical and social developments.
The legal entities will try to achieve these goals by:
- Stimulating participation in public debates
- Sponsoring events, outside the reach of “normal business” sponsoring
- Funding studies, courses or congresses for employees
- Building up employees saving account system.
(Employees will be able to use the saving for certain purposes)
Funding
KPN Telecom B.V. will fund the legal entities with NLG 500,000 in 1998 and NLG 500,000 in 1999. It should be specified in a later stage the exact amounts dedicated to both objectives.
XS4ALL Holding B.V. will fund the legal entities out of its profits with a certain amount per employee based on the Companies and the individual employee’s performance (methods to be determined).’
Op 30 november 1999 is Stichting XS4ALL opgericht door XS4ALL Holding, vertegenwoordigd door [X] (hierna: [X]), die als werknemer van KPN van 12 juli 1999 tot 1 oktober 2005 algemeen directeur van XS4ALL Holding was. In de oprichtingsakte van Stichting XS4ALL staat, voor zover relevant, het volgende:
‘(...) Artikel 2.
1. De stichting heeft ten doel:
a. het stimuleren van het publieke debat omtrent Internet;
b. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL Holding B.V., (...) ten aanzien van het Internet;
c. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL ten aanzien van technische ontwikkelingen;
d. het stimuleren van de kennis en het bewustzijn van de medewerkers van XS4ALL ten aanzien van sociale ontwikkelingen. (...)
Vermogen.
Artikel 3.
Het tot verwezenlijking van het doel der stichting bestemde vermogen wordt gevormd door:
a. de bedragen die door KPN Telecom B.V. aan de stichting ter beschikking zullen worden gesteld;
b. het bedrag dat XS4ALL Holding B.V. per jaar ter beschikking kan stellen. Het bedrag zal worden vastgesteld aan de hand van de prestaties van de onderneming in het algemeen;
c. opbrengsten verkregen uit belegd vermogen;
d. stortingen die XS4ALL ten laste van de winst- en verliesrekening doet;
e. hetgeen op andere wijze verkregen wordt.’
KPN heeft op 27 juni 2000, in afwijking van de overnameovereenkomst, in één keer 1.000.000 gulden overgemaakt aan Stichting XS4ALL.
Op 24 mei 2004 heeft een bedrijfsjurist van KPN een concept van het onder 2.6 bedoelde bestuursbesluit aan [X] gemaild. Volgens dat concept verplicht XS4ALL zich tot ondersteuning van de Stichtingen ‘tot in lengte van dagen’.
Op 6 juli 2004 heeft [X] , in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van XS4ALL Holding en XS4ALL, het volgende uitvoeringsbesluit/bestuursbesluit (hierna: het bestuursbesluit) genomen tot vaststelling van nadere regels ter uitvoering van het bepaalde onder het kopje ‘Funding’ in Exhibit 6.2 van de overnameovereenkomst:
‘De bestuurder van XS4ALL Holding B.V.; (...)
Besluit:
Vast te stellen het navolgende uitvoeringsbesluit
In Exhibit 6.2 van het overnamecontract van XS4ALL Holding B.V. door KPN Telecom B.V. is het navolgende bepaald:
“XS4ALL Holding B.V. will fund the legal entities out of its profits with a certain amount per employee based on the Companies and the individual employee’s performance (methods to be determined).”
Gevolg gevend aan deze bepaling verplicht XS4ALL Internet B.V., als zijnde 100% dochteronderneming van XS4ALL Holding B.V., zich tot in lengte van dagen aan de opvolgers van de hierboven bedoelde stichting tot het volgende:
1. Aan de Stichting XS4ALL te Diemen wordt jaarlijks, bij een winstgevendheid die normaal is in de internet branche 20,- Euro per medewerker geschonken. Als rekeneenheid geldt het gemiddeld aantal fte’s berekend aan het einde van het jaar.
Het bedrag per medewerker wordt jaarlijks met de inflatiecorrectie verhoogd.
2. Aan de Stichting Internet4ALL te Diemen wordt jaarlijks, bij een winstgevendheid die normaal is in de internet branche 55.000,- Euro geschonken. Dit bedrag wordt jaarlijks met de inflatiecorrectie aangepast.
Dit uitvoeringsbesluit treedt in werking op 1 oktober 2004. (...)
.................................................
De heer drs. Ing. [X]
Bestuurder XS4ALL Holding B.V. en XS4ALL Internet B.V.’
Blijkens notulen van een management team overleg van XS4ALL, gedateerd 7 juli 2004, heeft het management team, bestaande uit medewerkers in dienst bij KPN en XS4ALL, het bestuursbesluit in aangepaste vorm geaccordeerd.
Het uitvoeringsbesluit is op 20 juli 2004 besproken met de raad van advies van XS4ALL. Deze raad bestond op dat moment uit de directeur corporate communicatie KPN, een oud-medewerker van XS4ALL en een oprichter/oud-aandeelhouder van XS4ALL.
In 2005 heeft XS4ALL een financiële bijdrage aan Stichting XS4ALL voldaan met terugwerkende kracht over de periode van 1999-2004.
Stichting Internet4ALL is op 21 februari 2005 opgericht. Haar doelstellingen zijn blijkens de oprichtingsakte onder meer het stimuleren van het publieke debat omtrent internet, het stimuleren van de ontwikkeling van internet en het gebruik van internet mogelijk maken voor een ieder.
Na de oprichting van de Stichting Internet4ALL heeft Stichting XS4ALL als doel enkel nog het ondersteunen van de werknemers van XS4ALL. Het huidige artikel 3 van haar statuten luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘(...) Artikel 3.
1. De Stichting stelt zich het volgende ten doel:
a. het ondersteunen van (ex-)personeelsleden van XS4ALL Internet B.V. die in de problemen zijn gekomen danwel met onverwachte omstandigheden zijn geconfronteerd; en
b. het financieel mogelijk maken voor medewerkers van XS4ALL Internet B.V. om studies, cursussen of opleidingen te volgen die niet passen binnen het kader van het normale opleidingsbeleid van XS4ALL Internet B.V.’
[X] was vanaf de datum van oprichting (onbezoldigd) bestuurder van ieder van de Stichtingen. Na zijn vertrek bij XS4ALL op 1 oktober 2005 is [X] aangebleven als bestuurslid van de Stichtingen.
Tot en met 2015 ontvingen de Stichtingen van XS4ALL jaarlijks financiële bijdragen. Dat ging, in ieder geval tot 2007, conform de vaste methodiek, zoals neergelegd in het bestuursbesluit. In 2007 is de verdeelsleutel van de bedragen over de Stichtingen aangepast.
In april 2015 is [Y] (hierna: [Y]) benoemd tot algemeen directeur van XS4ALL.
Op 5 juli 2016 heeft [Y] een e-mail gestuurd aan [Z] (hierna: [Z]), voorzitter van Stichting Internet4ALL en Stichting XS4ALL, en [X] met onder meer de volgende tekst:
‘(...)
Fees over 2015 gaan we asap betalen, komt goed. Excuses voor de vertraging in deze.
M.b.t. 2016 en verder willen we wat meer in overleg treden met jullie op meerdere fronten, als ook besproken hier. Het gaat erom dat we zo af en toe stil staan bij wat we samen doen, en opnieuw bekrachtigen dat we dat nog steeds leuk, nuttig en passend vinden samen. Concreter gaat het mij erom dat ik het belangrijk vind dat: (...)
o De financiële afspraken wil ik ook zo af en toe herijken. Ook bij ons slinken allerlei budgetten zienderogen. In het kader van bovenstaande wil ik ook vast stellen bij welk jaarlijks bijdrage niveau wij ons allemaal goed kunnen voelen.’
In een e-mail van 3 februari 2017 heeft [Y] aan het bestuur van de Stichtingen onder meer het volgende geschreven:
‘Zoals besproken tijdens onze bijeenkomst op 5 december 2016 wil ik jullie graag berichten over het voorgenomen besluit van XS4All Internet B.V. (XS4ALL) om de donatie aan Stichting Internet4All en Stichting XS4ALL (de Stichtingen) over het jaar 2016 vast te stellen op € 1 per Stichting.
Het verlagen van de donatie is ingegeven door het feit dat de huidige verhouding tussen de directie van XS4All en het bestuur van de Stichtingen onvoldoende basis biedt om de donatie ongewijzigd voort te zetten op het niveau van de afgelopen jaren. Zoals wij hebben aangegeven vinden wij de communicatie en de informatieverstrekking vanuit de Stichtingen aan XS4All als donateur gebrekkig. Wij hebben de behoefte om meer inzicht te krijgen in de algemene gang van zaken binnen de Stichtingen, de manier waarop de Stichtingen over de donaties van XS4All beschikken, aan welke projecten de Stichtingen het geld in de afgelopen jaren hebben uitgegeven en hoe deze projecten zijn uitgevoerd, hoe de Stichtingen de toekomstige donaties willen uitbesteden en hoe ze de statutaire doelstellingen (proberen te) bereiken. Ondanks onze herhaaldelijke verzoeken aan het bestuur van de Stichtingen om met ons de financiële stukken te delen hebben wij helaas nog steeds de opgevraagde informatie niet ontvangen.’
Daarop heeft [Z] op 13 februari 2017 onder meer als volgt gereageerd:
‘In uw aangetekende brief geeft u aan dat over 2016 de betalingen aan de stichtingen worden gesteld op ieder EURO 1,-. Hierdoor komt XS4ALL B.V. haar contractuele verplichtingen niet na. Volgens onze berekening dient de betaling voor de Stichting Internet4ALL gesteld te worden op EURO 65.048,- en voor de Stichting XS4ALL op EURO 6.862,- (zie bijlage).
XS4ALL Internet B.V. (“XS4ALL”) is gehouden om aan de Stichtingen jaarlijks een bedrag te betalen in overeenstemming met -u bekend- Exhibit 6.2 van de overnameovereenkomst van XS4ALL en het bijbehorende uitvoeringsbesluit van 6 juli 2004. Ik vraag u dat te respecteren.’
Vervolgens heeft [Y] bij e-mail van 20 februari 2017 als volgt gereageerd:
‘Wij delen overigens jullie mening dat wij met elkaar in gesprek moeten over de rol van XS4ALL Internet B.V. in het financieren van de Stichtingen, doch koppelen dat graag aan het herijken van, en/of het aangaan van nieuwe afspraken over de donaties en de samenwerking tussen XS4All Internet B.V. en de Stichtingen. Dat was een jaar geleden van onze kant het startpunt van onze uitnodiging aan jullie.’
Bij brief van 1 oktober 2018 heeft XS4ALL aan de Stichtingen onder meer geschreven:
‘XS4ALL ziet in de huidige situatie geen andere oplossing dan hierbij de overeenkomsten tussen XS4ALL en de Stichtingen, voor zover deze zouden bestaan, op te zeggen, rekening houdende met een redelijk opzegtermijn van 1 jaar. Wij merken daarbij volledigheidshalve op dat XS4ALL zich het recht voorbehoudt om de oordelen van de rechtbank waarin zij zich niet kan vinden (zoals: het bestaan van die overeenkomsten) in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen.
XS4ALL staat open voor overleg over het aangaan van een nieuwe overeenkomst met de Stichtingen indien jullie bereid zijn om over voor beide partijen acceptabele en werkbare voorwaarden te praten.’