Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1955, 200.262.250/01

- een billijke vergoeding van € 537.106,12 bruto op grond van artikel 7:681 BW;

- de transitievergoeding van € 67.964,45 bruto;

- de buitengerechtelijke incassokosten;

- de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen,

in alle gevallen met veroordeling van SALO in de proceskosten, met nakosten en rente.

SALO heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, heeft SALO verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, primair vanwege verwijtbaar handelen, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Zij heeft voorts verzocht om vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de geldende opzegtermijn en te bepalen dat [appellant] geen recht had op de transitievergoeding, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van [appellant] met betrekking tot de hem gegeven ontslagen op staande voet het volgende beslist. Op zichzelf kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt van het melden van de misstand bij SALO als zodanig. [appellant] heeft het vermoeden van een misstand echter niet naar behoren gemeld, zoals bedoeld in artikel 7:658c BW, zodat hij geen aanspraak kan maken op de bescherming als klokkenluider. Hoewel [appellant] valt te verwijten dat hij met zijn e-mail van 22 december 2018 op een onbehoorlijke, ongepaste en dwingende wijze een vermoeden van een misstand heeft gemeld en hij ten onrechte en in strijd met zijn plicht tot geheimhouding gegevens heeft toegestuurd aan een lid van SALO, leveren deze verwijten geen dringende reden op die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Met betrekking tot het ontslag op staande voet van 30 januari 2019 is niet komen vast te staan dat de door SALO genoemde dringende reden zich heeft voorgedaan, zodat ook dat ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De kantonrechter heeft de ontslagen op staande voet van 24 december 2018 en 30 januari 2019 vernietigd, de verzoeken van [appellant] tot loonbetaling, te vermeerderen met rente en de wettelijke verhoging tot twintig procent, en tot betaling van een in depot gesteld bedrag van € 916,33 te vermeerderen met de contractuele rente toegewezen en SALO veroordeeld in de proceskosten.

Op het verzoek van SALO heeft de kantonrechter geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het ontslag van 24 december 2018 een redelijke grond voor ontbinding opleveren, te weten verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van SALO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde e-grond). Volgens de kantonrechter is geen sprake geweest van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] of van SALO, zodat [appellant] wel recht had op de transitievergoeding maar aan hem geen billijke vergoeding toekwam. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 augustus 2019 ontbonden, SALO is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ad € 62.635,65 bruto en bepaald is dat partijen de eigen proceskosten dragen.

Tegen onderdelen van deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met de grieven II tot en met XI op waarbij na grief VII de nummering abusievelijk is vervolgd met IX zodat grief VIII ontbreekt. Deze grieven betogen in de kern dat ten onrechte is geoordeeld dat [appellant] niet onder de zogenoemde klokkenluidersbescherming valt, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte is ontbonden en dat (als wel terecht is ontbonden) ten onrechte aan [appellant] geen billijke vergoeding is toegekend. In incidenteel appel heeft SALO zestien grieven gericht tegen de beslissing van de kantonrechter. Het betoog van SALO komt erop neer dat het ontslag op staande voet van 24 december 2018 dan wel dat van 30 januari 2019 rechtsgeldig is gegeven en dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, in die zin dat hem geen transitievergoeding toekomt. Het hof ziet aanleiding eerst het incidentele appel behandelen.

De vraag ligt voor of aan het ontslag op staande voet van 24 december 2018 een dringende reden ten grondslag lag, mede in het licht van artikel 7:658c BW dat bepaalt dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders. Tevens is bepaald (in artikel 1 onder a ten eerste Wet Huis voor klokkenluiders) dat het vermoeden van een misstand op redelijke gronden gebaseerd moet zijn, alvorens sprake kan zijn van een vermoeden van een misstand.

Voor een beroep op de bescherming van artikel 7:658c BW is niet vereist dat de melding een daadwerkelijke misstand betreft. Om voor de in dat artikel bedoelde bescherming in aanmerking te komen, volstaat dat de werknemer een vermoeden van een misstand te goeder trouw en naar behoren meldt. Het begrip misstand dient daarbij ruim te worden uitgelegd. Het vermoeden dat sprake is van een misstand moet wel op redelijke gronden gebaseerd zijn. Het vermoeden van [appellant] dat sprake zou zijn van de misstanden als waarvan hij melding doet in zijn email van 22 december 2018, heeft hij niet met relevante stukken onderbouwd. [appellant] heeft, blijkens zijn e-mail van 20 december 2018 (zie 2.4), vanaf oktober 2018 in verschillende gesprekken met [B] en [A] zich uitgelaten over de gang van zaken binnen SALO en - om andere redenen dan dat sprake zou zijn van de misstanden zoals hij heeft geuit in zijn e-mail van 22 december 2018 - gepleit voor de aanstelling van een COO. Hij heeft daarbij niets gezegd over eventuele misstanden. Het vermoeden van misstanden en die mogelijke misstanden zelf zijn dus onbesproken gebleven. Zodoende heeft [appellant] zich er niet van kunnen vergewissen dat daadwerkelijk sprake was van de misstanden waarvan hij het bestaan meldde in zijn e-mail van 22 december 2018. Ook van andere pogingen van [appellant] om zijn vermoeden dat zich ernstige misstanden bij SALO zouden voordoen te onderzoeken voordat hij tot de melding daarvan is overgegaan te onderbouwen, is niet gebleken. De beoordeling van de toezichtcommissie naar aanleiding van de resultaten van het financieel forensisch onderzoek van Grant Thornton (zie 2.13), bevestigt dat er voor [appellant] geen aanleiding was om te vermoeden dat van een mogelijke misstand sprake was. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] niet op redelijke gronden kon menen dat sprake was van de door hem gemelde misstanden.

De e-mail van 22 december 2018 is geen behoorlijke melding als bedoeld in artikel 7:658c BW. De toonzetting van de brief en de keuze waarvoor [appellant] het bestuur en de directie van SALO in de brief heeft gesteld, zijn ongepast en intimiderend. Mede op grond van de inhoud van de melding is het hof van oordeel dat [appellant] niet te goeder trouw de melding heeft gedaan. De e-mail van 22 december 2018 van [appellant] kwam voor SALO als het ware uit de lucht vallen. Als [appellant] de oprechte bedoeling zou hebben gehad de door hem vermoede misstand te laten wegnemen, had van hem mogen verwacht dat hij zich in zijn e-mail van 22 december 2018 van een meer constructieve toon had bediend en bovendien niet een van de keuzes die hij in die e-mail aan het bestuur van SALO gaf, had nagestreefd. [appellant] had zich kunnen en moeten realiseren dat die keuzes geen reële opties voor het bestuur zouden zijn en niet zouden hebben bijgedragen aan het wegnemen van de door hem gestelde misstanden. Het hof is met SALO van oordeel dat zich bovendien bijzonderheden hebben voorgedaan die aanleiding geven te twijfelen aan de goede trouw van [appellant] bij de melding. Het hof doelt hier met name op het “in bcc” zenden van de e-mail van 22 december 2018 aan een van de leden van SALO, te weten [C] . Dit lid heeft later de procedure bij de Ondernemingskamer geëntameerd. Ook de wijze waarop [appellant] de melding heeft ingericht, geeft het hof geen aanleiding te denken dat het [appellant] primair was te doen op het wegnemen of corrigeren van de door hem gestelde misstanden, maar dat hij uit was op het vervangen van de zittende bestuursleden door bestuursleden waarmee hij een betere verstandhouding had.

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat het vermoeden van een misstand op redelijke gronden is gebaseerd en dat van een te goeder trouw en naar behoren melden van een misstand door [appellant] geen sprake is geweest. Hieraan doet niet af dat SALO, zoals [appellant] heeft aangevoerd, in strijd met het bepaalde in de Wet Huis voor klokkenluiders geen procedure voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand had vastgesteld. Dit omdat SALO onbetwist heeft gesteld dat die verplichting ten tijde van de melding pas kort op haar rustte vanwege de recente groei van de personeelsomvang, maar ook omdat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat de wijze waarop hij zijn melding deed in de relatie tussen werkgever en werknemer ontoelaatbaar is. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat [appellant] voor de wijze van melden van de gestelde misstand als gedaan bij e-mail van 22 december 2018 heeft gekozen wegens het ontbreken van een regeling als bedoeld in artikel 2 van de Wet Huis voor klokkenluiders. Daarbij komt, zoals het hof onder 3.7. heeft overwogen dat [appellant] niet op redelijke grond kon vermoeden dat sprake was van een misstand als bedoeld in genoemd artikel. Aan [appellant] komt daarom geen bescherming als klokkenluider toe.

Het hof is op grond van het vooroverwogene, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de handelwijze van [appellant] , zoals beschreven in de brief van 24 december 2018 van SALO, SALO een dringende reden voor ontslag van [appellant] opleverde. Zoals overwogen, was de inhoud van de e-mail van 22 december 2018 van [appellant] ongepast en intimiderend. Gelet op het feit dat [appellant] op 20 december 2018 was uitgenodigd om in de tweede week van januari 2019, na twee weken verlof, zijn verhaal te komen doen aan het bestuur in aanwezigheid van een onafhankelijk adviseur, is bovendien onbegrijpelijk dat [appellant] aldus heeft gehandeld. Dat [appellant] naar hij stelt uit emotie en/of stress heeft gehandeld, hetgeen SALO overigens heeft betwist omdat [appellant] volgens haar al op 20 december 2018 een concept van de gewraakte e-mail had gemaakt, doet aan het voorgaande niet af. Door zijn handelwijze heeft [appellant] het door SALO in hem gestelde vertrouwen ernstig beschadigd wat tot gevolg heeft gehad dat van SALO redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. De grieven II tot en met VI in incidenteel appel, die betrekking hebben op het ontslag op staande voet van 24 december 2018, slagen. Dat betekent dat SALO geen belang meer heeft bij de behandeling van de grieven I, VII tot en met IX en XII in incidenteel appel.

Indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen, kan hij krachtens artikel 7:683 lid 6 BW de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht beëindigen. De memorie van toelichting vermeldt op dit punt: “in de gevallen bedoeld in het zesde lid bepaalt de rechter in hoger beroep of cassatie op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.”. In de memorie van toelichting is voorts opgenomen dat het de appelrechter niet is toegestaan “om een beschikking van de kantonrechter houdende een vernietiging van de opzegging te vernietigen, omdat de opzegging zelf dan zou herleven, hetgeen per saldo zou neerkomen op een (door het nieuwe stelsel niet beoogde) einddatum in het verleden” (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p.120). Dat betekent dat hoewel SALO op 24 december 2018 een dringende reden had [appellant] op staande voet te ontslaan het dienstverband van [appellant] is doorgelopen tot 1 augustus 2019, de datum met ingang waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Evenwel is de door SALO verzochte verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet van 24 december 2018 rechtsgeldig is gegeven en de arbeidsovereenkomst per die datum had moeten eindigen, toewijsbaar.

Met grief X heeft SALO betoogd dat in geval het hof tot het oordeel komt dat het ontslag op staande voet van 24 december 2018 rechtsgeldig is gegeven, [appellant] is gehouden tot terugbetaling van het loon over de periode van 24 december 2018 tot 1 augustus 2019 (alsmede de door SALO betaalde wettelijke rente en wettelijke verhoging daarover) omdat de oorzaak van het niet verrichten van werk door [appellant] in redelijkheid niet voor rekening van SALO dient te komen. SALO heeft hiertoe verwezen naar de zogenoemde Wilco-beschikking (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209), waarin de Hoge Raad in een zaak waarbij in hoger beroep anders dan in eerste aanleg werd geoordeeld dat een ontslag op staande voet rechtsgeldig was gegeven het volgende heeft overwogen: “Het is moeilijk te rechtvaardigen dat een werkgever van wie, naar door een definitief rechterlijk oordeel is komen vast te staan, “redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren” (art. 7:678 lid 1 BW), zodat hij om die reden indertijd de arbeidsovereenkomst “onverwijld” mocht opzeggen (art. 7:677 lid 1 BW), desondanks steeds verplicht zou zijn tot loonbetaling over de duur van een procedure in meerdere instanties, alleen maar omdat de rechter in eerste aanleg - naar in hoger beroep is vastgesteld: ten onrechte - in zijn nadeel heeft beslist. Bij het vorenstaande kan worden aangetekend dat aan een ontslag op staande voet strenge eisen worden gesteld en dat het daarbij vaak zal gaan om ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Indien van zodanig handelen of nalaten sprake is, zal over de kwalificatie als grond voor ontslag op staande voet veelal geen twijfel bestaan, en kan de beslissing in eerste aanleg in het voordeel van de werknemer zijn uitgevallen in verband met bewijsproblemen (zoals in het onderhavige geval), met fouten in de procesvoering die in hoger beroep zijn hersteld, met een misslag van de eerste rechter of met een andere oorzaak die geen verband houdt met waardering van de feiten. Zeker in dit soort gevallen is een verplichting tot doorbetaling van loon moeilijk te rechtvaardigen.”.

Artikel 7:683 lid 1 BW bepaalt dat indien tegen een toewijzende beschikking op een verzoek tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in de artikelen 7:677 lid 4 en 7:681 BW hoger beroep of cassatie wordt ingesteld, dit de tenuitvoerlegging van die beschikking niet schorst. Dit betekent, zo staat ook in de memorie van toelichting, dat indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging in eerste aanleg wordt toegewezen, de werknemer in dienst is totdat in hoger beroep of cassatie anders is beslist. Het wettelijk stelsel brengt dus mee dat door de vernietiging van de opzegging de arbeidsovereenkomst (en in beginsel ook de verplichting tot loonbetaling) doorloopt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst alsnog rechtsgeldig is beëindigd. Anders dan in de onder 3.12 genoemde beschikking van de Hoge Raad is de arbeidsovereenkomst tussen partijen door ontbinding door de kantonrechter met ingang van 1 augustus 2019 tot een einde gekomen voordat in hoger beroep is beslist. Van de door de Hoge Raad gesignaleerde onrechtvaardige verplichting tot loonbetaling gedurende de looptijd van een procedure in meerdere instanties is dus in dit geval geen sprake geweest. Daarnaast is in de onderhavige zaak niet aan de orde dat de beslissing in eerste aanleg in het voordeel van [appellant] is uitgevallen in verband met bewijsproblemen (zoals in de beschikking van de Hoge Raad), met fouten in de procesvoering die in hoger beroep zijn hersteld, met een misslag van de eerste rechter of met een andere oorzaak die geen verband houdt met waardering van de feiten. In deze zaak gaat het juist wel om een andere waardering van de feiten door het hof. Waar de kantonrechter de door SALO aan het ontslag op staande voet van 24 december 2018 ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en de overige omstandigheden van het geval niet als dringende reden voor een ontslag heeft aangemerkt, komt het hof op grond van waardering van dezelfde feiten en omstandigheden tot een tegengesteld oordeel. Anders gezegd: [appellant] heeft in eerste aanleg geen feiten of omstandigheden ‘achtergehouden’ die, als die bekend waren geweest in de procedure in eerste aanleg, tot een andere uitkomst zouden hebben geleid. Daarom acht het hof het in het onderhavige geval na de vernietiging van het ontslag op staande voet niet in overeenstemming met de risicoverdeling van artikel 7:628 BW om het risico van de loondoorbetaling bij [appellant] te leggen. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat hij zich altijd beschikbaar heeft gehouden tot het verrichten van zijn werkzaamheden, terwijl SALO na de uitspraak van de kantonrechter [appellant] heeft vrijgesteld van werk tot de datum waarop het dienstverband zou eindigen (zie 2.12). Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [appellant] sinds 24 december 2018 geen werkzaamheden meer heeft verricht in redelijkheid voor rekening van SALO dient te komen als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.

SALO heeft ten slotte een beroep gedaan op de matigingsbevoegdheid van artikel 7:680a BW. Toewijzing van het verzoek tot doorbetaling van het loon zou in de gegeven omstandigheden volgens SALO tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Naast het feit dat is vast komen te staan dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [appellant] data gedeeld en zijn werkgever bedreigd en gechanteerd. Daarnaast heeft [appellant] hoewel hij wist dat hij de bedongen arbeid voor SALO niet hoefde te verrichten, zich onvoldoende ingespannen om elders aan de slag te komen, aldus SALO. Dat laatste kan door het hof niet worden vastgesteld, om welke reden het hof aan deze blote stelling van SALO voorbijgaat. De overige omstandigheden geven geen aanleiding tot matiging van de loondoorbetaling. Het hof heeft hiertoe de aan [appellant] gemaakte verwijten afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van [appellant] , waaronder het lange dienstverband (22 jaar). Loondoorbetaling over een periode van ruim zeven maanden leidt in dit geval niet tot onaanvaardbare gevolgen. Het beroep op artikel 7:680a BW gaat niet op.

SALO heeft haar verzoek tot terugbetaling van het betaalde loon mede gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens SALO zou het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat [appellant] het loon kan behouden over de periode dat hij na een terecht gegeven ontslag op staande voet, niet heeft gewerkt en welbewust heeft getracht een bom onder SALO te leggen. Indien het door een werknemer niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, zoals hiervoor is overwogen, dient toewijzing van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW en het daarmee alsnog ontzeggen van een loonaanspraak, zeer terughoudend te geschieden. Bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot loonmatiging op deze grond dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van artikel 7:680a lid 2 BW zijn ontwikkeld (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2012:BW9867). Nu de matiging van de loonvordering op grond van artikel 7:680a BW niet aan de orde is, is die dat evenmin op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Het beroep van SALO op artikel 6:248 lid 2 BW treft daarom geen doel.

Het hiervoor onder 3.12 tot en met 3.15 overwogene leidt ertoe dat grief X in incidenteel appel faalt. Het verzoek van SALO tot terugbetaling van loon en aanverwante posten zal worden afgewezen.

De uitkomst van het incidentele appel en het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst op goede gronden wegens verwijtbaar handelen van [appellant] is ontbonden, leiden ertoe dat het hof aan de behandeling van de grieven in principaal appel, behoudens grief VI, niet toekomt. Het primair en subsidiair door [appellant] in principaal appel verzochte is niet toewijsbaar. Met grief VI in principaal appel komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn verzoek SALO te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Die grief slaagt niet aangezien de door [appellant] genoemde buitengerechtelijke werkzaamheden niet zien op de verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte maar ter voorbereiding van de procedure zijn verricht.

[appellant] heeft in hoger beroep, voor het geval de ontbinding op grond van verwijtbaar handelen in stand blijft, (meer subsidiair) verzocht SALO te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding vanwege handelen in strijd met goed werkgeverschap. Onder meer heeft [appellant] in dit verband aangevoerd dat hij immateriële schade heeft geleden als gevolg van de inbreuk op zijn reputatie en goede naam. Volgens [appellant] heeft SALO ten onrechte aan haar leden verkondigd dat [appellant] op staande voet was ontslagen en dat [appellant] plannen had gemaakt om een bestuurscoupe te plegen. Daarnaast heeft SALO, aldus [appellant] , het recht op privacy van [appellant] geschonden door zijn privé WhatsApp account en zijn privé Gmail account te “hacken”, door een privédetective de zakelijke laptop, tablet, GSM en mailbox van [appellant] te laten onderzoeken en door conservatoir bewijsbeslag op privégegevensdragers van [appellant] te leggen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door SALO van een en ander, kan thans niet worden vastgesteld dat SALO zich schuldig heeft gemaakt aan de haar door [appellant] verweten gedragingen. Het verzoek tot betaling van een schadevergoeding wordt daarom afgewezen.

Het voorgaande brengt mee dat het principale appel faalt. Het verzoek van [appellant] ex artikel 22 Rv dient te worden afgewezen, aangezien de door [appellant] bedoelde stukken voor de beoordeling van de zaak niet van doorslaggevend belang zijn en niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden, in het bijzonder door het horen van getuigen. De te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden kunnen, indien bewezen, niet tot een ander oordeel dan het voorgaande leiden. De bewijsaanbiedingen worden om die reden gepasseerd.

Het hof ziet aanleiding de proceskosten in eerste aanleg, gemaakt ter zake van de behandeling van het verzoek van [appellant] , en in incidenteel appel te compenseren. Dat betekent dat grief XVI in incidenteel appel faalt. [appellant] zal worden veroordeeld het bedrag van € 1.206,-, welke SALO naar zij onweersproken heeft gesteld ter zake van de proceskosten in eerste aanleg heeft voldaan, binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking aan SALO terug te betalen. Grief XI in incidenteel appel die daarop betrekking heeft, slaagt. Als de in het ongelijk gestelde partij in het principale appel, zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel.

De beschikking waarvan beroep wordt vernietigd voor zover daarbij is beslist als onder 6.4, 6.8 en 6.9 is weergegeven, en wordt voor het overige bekrachtigd, een en ander als hierna te melden.