Hoge Raad, 28-09-2012, BW9867, 11/02655

28 september 2012

Eerste Kamer

11/02655

DV/LZ

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig,

thans mr. S.F. Sagel,

SAPPI NIJMEGEN B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. N.T. Dempsey en mr. D.A. van der Kooij.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 459981\CV EXPL 06-5126\jt van de kantonrechter te Nijmegen van 3 november 2006 en 9 februari 2007;

b. de arresten in de zaak 104.003.489 van het gerechtshof te Arnhem van 20 januari 2009, 23 maart 2010 en 22 februari 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 22 februari 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Sappi heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. A.B.W. Biesheuvel, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Sappi is de zaak toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] was van 8 september 1960 tot 1 januari 2007 in dienst van (rechtsvoorgangers van) Sappi, laatstelijk als administrateur.

(ii) Vanaf 1975 nam [eiser] deel aan de consignatieregeling die onder meer inhield dat hij eens in de vijf weken werd ingeroosterd en verplicht was op zaterdag- en zondagochtend een voortgangsvergadering bij te wonen. De vaste consignatietoeslag voor [eiser] bedroeg in 2004 € 250,03 per maand. Daarnaast kreeg [eiser], indien hij daadwerkelijk tijdens een consignatiedienst werd opgeroepen, een (variabele) overwerkvergoeding op uurbasis. De op de arbeidsovereenkomst van [eiser] toepasselijke CAO bepaalt onder meer dat, ingeval de consignatiedienst door aan schuld van de werknemer te wijten omstandigheden wordt beëindigd, geen compensatie wordt gegeven.

(iii) Sappi heeft bij brief van 28 mei 2003 aan [eiser] bevestigd dat zij hem op 26 mei 2003 een mondelinge berisping heeft gegeven, kort gezegd omdat hij op 13 en 14 mei 2003 niet conform de geldende regels heeft "ingebadged" en zich evenmin bij de portier heeft laten inschrijven. Daarbij heeft hij die dagen andere - te weten eerdere - tijdstippen van binnenkomst ingevuld op zijn urenlijst dan dat hij daadwerkelijk binnen was gekomen. Uit de brief blijkt dat [eiser] zegt zich te hebben vergist bij het invullen van de tijden.

(iv) Sappi heeft bij brief van 27 december 2004 aan [eiser] meegedeeld dat zij diens deelname aan de consignatieregeling per 15 december 2004 met onmiddellijke ingang heeft stopgezet. In de brief wordt onder meer verwezen naar de eerdere brief van 28 mei 2003 en de geconstateerde afwezigheid van [eiser] tijdens consignatiediensten begin april 2004 en op 21 en 22 augustus 2004. De vaste toeslag en de overuren die [eiser] als uitvloeisel van zijn deelname aan de consignatieregeling ontving, zijn met ingang van 15 december 2004 niet meer betaald.

(v) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2007, omdat [eiser] gebruik heeft gemaakt van de vroegpensioenregeling.

3.4 Het hof heeft zijn oordeel over de matiging als volgt gemotiveerd (rov. 2.8):

"(...) De consignatiedienst en de daarbij horende betaling zijn per 15 december 2004 stopgezet. Op 18 december 2004 maakt [eiser] daar schriftelijk bezwaar tegen (...). Op 27 december 2004 bericht Sappi aan [eiser] schriftelijk dat zij bij haar beslissing blijft (...). Op die dag stuurt [eiser] een e-mail aan onder meer [betrokkene 1] van Sappi, die enkele uren later door Sappi wordt beantwoord, waarbij beide partijen hun standpunten herhalen (...). Bij brief die verzonden is op 21 april 2005, derhalve ruim 4 1/2 maand later, stuurt FNV Bondgenoten namens [eiser] een brief aan Sappi (...), waarbij het standpunt van [eiser] herhaald wordt. Op deze brief reageert (de advocaat van) Sappi op 10 juni 2005, derhalve binnen 2 maanden, wederom afwijzend (...). Daarna volgt een stilte tot 17 februari 2006, derhalve van ruim 8 maanden, op welke datum (de advocaat van) [eiser] zich schriftelijk richt tot (de advocaat van) Sappi (...). Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep blijkt, (...) dat Sappi hier eerst op 21 juni 2006 inhoudelijk op heeft gereageerd. Vervolgens is de dagvaarding 2 maanden later, op 21 augustus 2006 uitgebracht. Op 1 januari 2007 gaat [eiser] met (pre-)pensioen. Dit tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, is dusdanig lang dat - in samenhang met de overige omstandigheden - een beroep op matiging slaagt. Gedurende die periode heeft Sappi betalingen dienen te verrichten aan andere werknemers voor deze diensten en na verloop van tijd was het, mede gezien de datum voor (pre-)pensioen van [eiser], niet meer opportuun om hem, bijvoorbeeld, alsnog in te roosteren voor de consignatiediensten.(...)"

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de mogelijkheden om een loonvordering op de voet van art. 6:248 lid 2 BW te matigen nu zijn oordeel niet inhoudt dat toewijzing van de gehele loonvordering een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat oplevert en het hof niet de terughoudendheid heeft betracht die met deze maatstaf - onaanvaardbaarheid - strookt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof aan zijn oordeel het tijdsverloop tussen 15 december 2004 (de datum waarop de deelname van [eiser] aan de consignatiediensten is gestaakt) en met name 17 februari 2006 (de datum waarop de advocaat van [eiser] opnieuw aanspraak heeft gemaakt op betaling) ten grondslag heeft gelegd en aldus heeft miskend dat volgens vaste rechtspraak enkel tijdsverloop voor het matigen van een loonvordering op de voet van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende is.

3.6 Bij de beoordeling van deze onderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak is de rechter op grond van deze bepaling bevoegd om - buiten het (zich hier niet voordoende) geval van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor art. 7:680a BW aan de rechter een matigingsbevoegdheid toekent - een vordering tot doorbetaling van loon te matigen (vgl. HR 11 juli 2008, LJN BD2408, NJ 2008/418).

Bij de beantwoording van de vraag of daartoe aanleiding bestaat dient de rechter dezelfde maatstaven te hanteren als in de rechtspraak voor de toepassing van art. 7:680a BW zijn ontwikkeld. De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).

Hieruit volgt dat voor de bevoegdheid tot matiging op grond van art. 6:248 lid 2 BW - evenals voor die tot matiging op grond van art. 7:680a BW - geldt dat noch de duur van de procedure, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden zijn die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden die geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad (vgl. HR 13 september 2002, LJN AE4291, NJ 2002/496).

3.7 Het oordeel van het hof dat het tijdsverloop aan de zijde van [eiser], met name tot 17 februari 2006, dusdanig lang is dat - in samenhang met de overige omstandigheden - het beroep op matiging slaagt, berust niet op de vaststelling dat integrale toewijzing van de vordering tot doorbetaling van de consignatietoeslag in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Waar voorts het (enkele) door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest beschreven tijdsverloop aan de zijde van [eiser] niet de conclusie kan dragen dat integrale toewijzing van diens vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, getuigt het oordeel van het hof dat het beroep op matiging slaagt op een miskenning van de in acht te nemen terughoudendheid die strookt met de hier te hanteren maatstaf.

De onderdelen 1 en 2 slagen derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 februari 2011;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Sappi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 465,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.