Gerechtshof Amsterdam, 18-08-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2305, 200.260.124/01

Het hof verwijst naar hetgeen bij de tussenbeschikking is overwogen en beslist en volhardt daarbij.

In de tussenbeschikking heeft het hof onder meer geoordeeld dat [appellant] recht heeft op de transitievergoeding. Omdat [appellant] eerst op de zitting in hoger beroep ter zake van de toe te kennen transitievergoeding een bedrag van € 26.293,33 heeft genoemd met de opmerking dat dat bedrag niet is nagerekend of gecontroleerd, [appellant] dit bedrag niet nader heeft onderbouwd en ERS hierop niet adequaat heeft kunnen reageren, is bepaald dat [appellant] zich bij akte diende uit te laten over de hoogte van de transitievergoeding aan de hand van een inzichtelijke berekening, waarna ERS de gelegenheid kreeg zich hierover uit te laten.

[appellant] heeft met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Het laatste tussen partijen overeengekomen salaris van [appellant] bedraagt € 3.500,- netto (ofwel bruto € 5.601,33) dan wel € 4.150,- bruto. Het eerstgenoemde bedrag zijn partijen volgens [appellant] met terugwerkende kracht per april 2015 overeengekomen. [appellant] heeft hiertoe verwezen naar zijn e-mail van 3 november 2015 aan [X] (zie de tussenbeschikking onder 2.5). Uit de door [appellant] overgelegde loonstroken van de maanden januari, februari en april en mei 2015 (productie 45 bij brief en productie 41 bij akte van 18 mei 2020) blijkt dat ERS in die maanden een bruto maandsalaris van € 4.150,- aan [appellant] heeft voldaan. Naast het salaris had [appellant] recht op een bonus. [appellant] had de hele cliëntenportefeuille op zijn naam staan. Hierdoor had [appellant] recht op 5% van de volledige, want door hem gegenereerde, omzet van ERS in de maanden dat die omzet hoger lag dan €17.000,- per maand zoals bedoeld in de arbeidsovereenkomst uit 2011. De door ERS in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst uit 2014 is niet door [appellant] ondertekend en dus niet leidend. Op basis van de door [appellant] geschatte werkelijke omzet van de door [appellant] beheerde cliëntenportefeuille over de jaren 2016 tot en met 2018, komt [appellant] op een gemiddelde bonus van € 5.946,48 per maand. Dat is in lijn met het door ERS aan [appellant] in mei en augustus 2015 uitbetaalde bonusbedrag van € 5.000,-. Dat [appellant] ERS verschillende malen om uitbetaling van de bonus heeft gevraagd, blijkt uit de bij akte overgelegde productie 43. Volgens [appellant] bedraagt de transitievergoeding € 29.988,59 (op basis van een bruto maandsalaris van € 5.601,33) dan wel € 26.070,- (op basis van een bruto maandsalaris van € 4.150,-). Met betrekking tot het beroep op verrekening van ERS heeft [appellant] het volgende aangevoerd. [appellant] betwist dat ERS een lening van € 75.000,- aan hem heeft verstrekt. De op 12 september 2016 en 3 oktober 2016 aan [appellant] betaalde bedragen van respectievelijk € 40.000,- en € 35.000,- heeft [appellant] aangemerkt als betaalde achterstallige bonussen uit 2014 en 2015. Het op 30 september 2015 door ERS aan [appellant] betaalde bedrag van € 65.000,- betrof een koopsom ter zake van overname van aandelen door [X] . Dat bedrag heeft [appellant] , toen de koop niet doorging, verrekend met vorderingen van hem op ERS inzake loon en nog te ontvangen bonussen. [appellant] betwist de juistheid van de door ERS opgestelde overzichten van juni 2018. [appellant] heeft concreet toegelicht welke posten ten onrechte in de overzichten zijn verwerkt, zoals een bedrag van ruim € 80.000,- en een bedrag van € 9.000,- aangaande doorbelasting van de twee door ERS geleasede quads en de door ERS geleasede auto die aan [appellant] ter beschikking was gesteld.

ERS heeft de door [appellant] gestelde hoogte van de transitievergoeding betwist. Volgens ERS bedroeg het laatstelijk verdiende bruto maandsalaris van [appellant] € 2.352,52 exclusief 8% vakantietoeslag. Dat blijkt uit de salarisspecificaties over de maanden september en oktober 2018, overgelegd als productie 4 bij inleidend verzoekschrift. Vastgesteld kan worden dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de gepretendeerde afspraak dat [appellant] met ingang van april 2015 een netto maandsalaris van € 3.500,- zou ontvangen. Bankafschriften waaruit dat zou blijken, zijn door [appellant] niet overgelegd. Ook heeft [appellant] nagelaten aan te tonen dat hij structureel een bedrag van € 4.150,- bruto aan salaris heeft ontvangen dan wel dat dit bedrag het laatstverdiende salaris van [appellant] betreft. Verder betwist ERS dat partijen een bonusregeling zouden zijn overeengekomen. Partijen zijn met ingang van 1 juni 2014 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan (zie productie 3 bij inleidend verzoekschrift) waarin geen bonusregeling is overeengekomen. Een discretionaire door ERS uitbetaalde bonus dient niet te worden aangemerkt als een overeengekomen variabele looncomponent als bedoeld in het ‘Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’ en dient daarom niet bij de berekening van de transitievergoeding te worden betrokken. Overigens heeft [appellant] al die jaren nooit nakoming gevraagd van de vermeende bonusregeling, wat gelet op de hoogte van de door hem gestelde bedragen onbegrijpelijk is. De transitievergoeding bedraagt € 6.351,07 bruto dan wel, als uitgegaan wordt van een bruto maandsalaris van € 4.150,- exclusief 8% procent vakantietoeslag, € 11.205,-. ERS heeft (bij akte uitlaten hoogte transitievergoeding) een beroep op verrekening gedaan. Volgens ERS heeft zij in totaal een bedrag van € 140.000,- aan [appellant] geleend. [appellant] heeft op zijn beurt een totaalbedrag van € 100.000,- (exclusief rente) aan ERS geleend. Deze leningen zijn over en weer verrekend in de rekening-courantverhouding die partijen met elkaar hadden. ERS heeft nog een vordering op [appellant] vanwege door haar verrichte betalingen ten behoeve van [appellant] in privé, zo blijkt uit de opgaven van het saldo van de rekening-courant en het overzicht van de schuld in rekening-courant. ERS heeft verwezen naar overzichten van een tweetal grootboekrekeningen (productie 10 bij verweerschrift). Hieruit blijkt dat [appellant] in juni 2018 een schuld van € 309.835,06 had openstaan. In haar antwoordakte heeft ERS aangevoerd dat haar accountant, die ook de administratie van [appellant] deed, in het kader van het opmaken van de jaarrekening heeft vastgesteld dat ERS in 2017 een vordering op [appellant] had van € 166.695,- tegenover een schuld van ERS aan [appellant] van € 14.142,-. Deze vorderingen zijn nadien opgelopen als hiervoor weergegeven. Op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst bedroeg de vordering van ERS in rekening-courant op [appellant] € 106.080,59. Na verrekening resteert er geen bedrag aan [appellant] te voldoen. Om die reden dient het verzoek om betaling van de transitievergoeding te worden afgewezen, aldus ERS.

[appellant] heeft verder gesteld dat hij naast het salaris recht had op een bonus. Artikel 3 lid 1 aanhef en onder c van het Besluit bepaalt dat het loon ter berekening van de transitievergoeding wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. [appellant] beroept zich op de overeengekomen omzetafhankelijke arbeidsbeloning. Met het oog op de positie van [appellant] binnen ERS dient “de door hem gefactureerde omzet” worden vertaald met: de omzet van het bedrijf onder zijn leiding”. [appellant] heeft een schatting gemaakt van de gemiddelde bonus per maand over de jaren 2016 tot en met 2018 en daarbij concrete bedragen genoemd. Hij komt op basis van de door hem geschatte omzetten over genoemde jaren uit op een bedrag van € 5.946,48 aan bonus per maand. ERS heeft, zoals gezegd, niet betwist dat de door [appellant] gegeneerde maandelijkse omzet in de jaren 2016 tot en met 2018 hoger was dan € 17.000,- en de door [appellant] genoemde omzetbedragen onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat hij ERS verschillende malen heeft verzocht om uitbetaling van een bonus en, zoals gezegd, in elk geval heeft hij in 2014 en 2015 een aantal maal een bedrag aan bonus van ERS uitbetaald gekregen. Het betoog van ERS dat [appellant] nooit heeft verzocht om uitbetaling van een bonus, is dan ook onbegrijpelijk. Verder wordt ERS niet gevolgd in haar stelling dat uit dient te worden gegaan van de door haar in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst uit 2014, waarin een bonusregeling zoals in de arbeidsovereenkomst uit 2011 is opgenomen, ontbreekt. Deze overeenkomst is niet door [appellant] ondertekend en [appellant] heeft betwist dat partijen deze overeenkomst hebben gesloten. Bovendien is, zoals gezegd, in 2015 nog bonus aan [appellant] uitgekeerd. Een en ander leidt tot de conclusie dat partijen een structurele bonusregeling zijn overeengekomen. Uitgegaan wordt van het door [appellant] berekende gemiddeld bedrag per maand. Artikel 3 van het Besluit is hier dus van toepassing. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] in beginsel recht heeft op een transitievergoeding van € 23.410,- bruto op basis van een bruto maandsalaris van € 3.165 (exclusief 8% vakantiegeld) en een bonus van € 5.946,48 per maand.

ERS heeft aangevoerd dat de transitievergoeding dient te worden verrekend met de vordering die ERS op [appellant] heeft. Het hof is van oordeel dat de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Allereerst heeft [appellant] de vordering van ERS gemotiveerd betwist, in het bijzonder de door ERS gestelde leningen aan [appellant] en de doorbelasting aan [appellant] van de door ERS geleasede quads en de door ERS geleasede auto. Daarnaast heeft ERS uiteenlopende bedragen genoemd die [appellant] volgens haar via de rekening-courantverhouding nog aan haar is verschuldigd. Het bedrag dat [appellant] volgens ERS per datum einde dienstverband aan haar is verschuldigd, is niet nader gespecificeerd. Veronderstellenderwijs aangenomen dat ERS een vordering op [appellant] heeft, is door dit alles niet vast te stellen hoe hoog die vordering is. Het beroep op verrekening wordt daarom niet gehonoreerd.

[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, specifiek door middel van het horen van getuigen. Het bewijsaanbod van [appellant] ziet op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd.

De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven en, behoudens de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de uitgesproken proceskostenveroordeling, dient te worden vernietigd. De verzoeken van [appellant] onder b en d zijn toewijsbaar. Aangezien [appellant] geen herstel wenst van de ontbonden arbeidsovereenkomst heeft hij bij toewijzing van zijn verzoeken onder a en c geen belang. De verzoeken onder a, c en e (met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding) zullen worden afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal ERS worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.