Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:474, 200.260.124/01

ERS heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat en voor zover thans nog van belang weergegeven - de arbeidsovereenkomst met [appellant] dadelijk dan wel op zo kort mogelijke termijn te ontbinden primair vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van ERS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. ERS heeft verzocht te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op de transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft, voor zover thans nog van belang, geoordeeld dat het door ERS gestelde verwijtbare handelen of nalaten van [appellant] - handelen in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, plaatsen van een valse handtekening op leasecontracten, mishandelen van een collega, zonder toestemming leasen van quads, niet terugbetalen van leningen en zonder toestemming van ESR ten laste van ESR doen van privé-uitgaven en wegnemen van roerende zaken - onvoldoende dan wel niet door [appellant] is betwist en dat deze gedragingen een redelijke grond voor ontbinding opleveren en bovendien als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dienen te worden aangemerkt, zodat [appellant] geen recht heeft op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct ontbonden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met zijn verzoeken, als onder 1 geciteerd. In de kern komt het betoog van [appellant] erop neer dat hij niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op die grond door de kantonrechter is ontbonden en de transitievergoeding ten onrechte niet aan hem is toegekend. Daarnaast verzoekt [appellant] het hof hem een billijke vergoeding ten laste van ERS toe te kennen.

Het hof zal alvorens de grieven van [appellant] te behandelen, stil staan bij het meest verstrekkende verweer van ERS, te weten dat [appellant] in zijn verzoeken om een billijke vergoeding en de transitievergoeding in hoger beroep niet-ontvankelijk is, gelet op de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a en b BW nu [appellant] deze verzoeken in eerste aanleg niet als zelfstandige verzoeken heeft ingediend.

Het hof overweegt met betrekking tot het verzoek van [appellant] om een billijke vergoeding als volgt. De billijke vergoeding op grond van (thans) artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan door de rechter ambtshalve worden toegekend, dus zonder dat daarvoor een (tegen)verzoek van de werknemer is vereist. Het hof begrijpt het op artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW betrekking hebbende verzoek van [appellant] aldus dat hij het hof verzoekt van zijn ambtshalve bevoegdheid gebruik te maken. Voor een verzoek ex artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW geldt bovendien, anders dan ERS betoogt, de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW niet. Ook op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, in geval door het hof wordt geoordeeld dat het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend. De vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW is ook hier niet van toepassing. Dat betekent dat [appellant] in hoger beroep in zijn verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding kan worden ontvangen.

Op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW diende [appellant] binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een verzoek bij de kantonrechter in te dienen tot betaling door ERS van de transitievergoeding. [appellant] heeft binnen de gestelde termijn bij beroepschrift verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Bij beschikking van 19 juli 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2964) heeft dit hof, in een zaak waarin het verzoek om toekenning van de transitievergoeding binnen de vervaltermijn bij het hof was ingediend, geoordeeld dat ondanks het feit dat artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW spreekt van indiening van een verzoek om toekenning van de transitievergoeding ‘bij de kantonrechter’, aan de werknemer niet kon worden tegengeworpen dat hij niet een afzonderlijk tijdig verzoek bij de kantonrechter had ingediend. Hiertoe was onder meer redengevend, kort weergegeven, dat dat een onnodige complicatie van de procedure(s) zou betekenen en dat de werkgever niet in zijn processuele belangen werd geschaad als het de werknemer werd toegestaan direct bij het hof een verzoek te doen om toekenning van de transitievergoeding. De werknemer kon daarom in hoger beroep in zijn verzoek om toekenning van de transitievergoeding worden ontvangen. [appellant] heeft in eerste aanleg zonder rechtskundige bijstand geprocedeerd en EDS heeft in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad op het verzoek te reageren. Ook in dit geval geldt dat het moeten indienen van een afzonderlijk verzoek bij de kantonrechter tot een nodeloze complicatie van de procedure(s) zou leiden, terwijl EDS door de indiening ervan bij het hof niet in haar belangen wordt geschaad. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [appellant] in hoger beroep eveneens in zijn verzoek om toekenning van de transitievergoeding kan worden ontvangen.

Daarmee komt het hof toe aan de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding eerst de verzoeken van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding te behandelen.

Zoals in 3.6 is overwogen, kan het hof als het tot het oordeel komt dat het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. In het inleidend verzoekschrift heeft ERS aangevoerd dat tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding bestond. In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft [appellant] het bestaan van een verstoring van de arbeidsrelatie erkend. De kantonrechter heeft op die grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan. Dat maakt dat het ontbindingsverzoek van ERS, hoewel op een andere grond, niet ten onrechte is toegewezen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van dit artikel is daarom geen plaats. Het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding op deze grond wijst het hof daarom af.

Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW van [appellant] is toewijsbaar als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ERS. In het petitum van zijn beroepschrift (onder 2 sub e) heeft [appellant] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding vanwege de “getoonde en/of laakbare procesopstelling van [ESR] in deze procedure en/of de gevolgen van de door deze ontslagprocedure prematuur geëindigde arbeidsrelatie (inclusief de financiële en maatschappelijke gevolgen daarvan voor [ [appellant] ]”. Deze motivering van het verzoek ziet niet op mogelijk ernstig verwijtbaar handelen in relatie tot de reden voor de ontbinding maar enerzijds op de opstelling van ERS tijdens de ontbindingsprocedure en anderzijds op de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Overigens heeft [appellant] in zijn beroepschrift niets gesteld dat aanleiding geeft om aan te nemen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van ERS. Ook op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW komt aan [appellant] daarom geen billijke vergoeding toe.

[appellant] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding. ERS heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding. Hiertoe heeft ERS allereerst aangevoerd dat [appellant] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld door tijdens zijn dienstverband zonder (schriftelijke) toestemming van ERS een eigen onderneming, te weten Mainstay 4 Brands, te starten. Uit de hiervoor onder r.o. 2.5 en 2.13 genoemde e-mails van 3 november 2015 en 2 maart 2018 blijkt evenwel dat ERS op de hoogte was van het voornemen van [appellant] een onderneming op te richten, dat [X] en [appellant] daarover hebben gesproken, dat ERS wist dat die onderneming vervolgens is opgericht en dat ERS wist dat de facturatie/declaraties van ERS en Mainstay 4 Brands door elkaar liepen en dat [appellant] ook via Mainstay 4 Brands zaken deed met Heineken. Een en ander strookt niet met de stelling van ERS dat zij in het geheel niet wist van de betrokkenheid van [appellant] bij Mainstay 4 Brands. Niet kan worden vastgesteld dat [appellant] via Mainstay 4 Brands omzet bij ERS heeft weggehaald, zoals ERS op de zitting in eerste aanleg heeft gesteld en door [appellant] gemotiveerd is betwist. Het door ERS in hoger beroep overgelegde addendum dat op enig moment tussen Heineken en Mainstay 4 Brands is gesloten (productie 7 bij verweerschrift), is voor de conclusie dat [appellant] omzet van ERS naar Mainstay 4 Brands heeft laten lopen, ontoereikend. Het hof is daarom van oordeel dat ERS de verwijten die zij aan [appellant] maakt onvoldoende heeft onderbouwd. ERS heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat [appellant] door het oprichten van Mainstay 4 Brands, alleen vanwege het ontbreken van een uitdrukkelijke schriftelijke toestemming zoals bedoeld in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld.

ERS heeft [appellant] daarnaast verwijten gemaakt die betrekking hebben op het leasen van een tweetal quads in 2016 en 2017, het leasen van een auto, het doen van privé-uitgaven op rekening van ERS en het stelen van aan ERS toebehorende roerende zaken.

Volgens ERS heeft [appellant] de bedoelde quads zonder toestemming van ERS aangeschaft en gebruikt. Uit de e-mails onder 2.6 en 2.8 genoemd blijkt dat [X] kennis had van de aanschaf van deze quads. Dat [appellant] de quads voor zichzelf heeft gebruikt, wat [appellant] gemotiveerd heeft betwist, is niet nader door ERS onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden. Uit de correspondentie genoemd onder 2.9 tot en met 2.11 kan niet anders worden afgeleid dan dat [X] kennis heeft gehad van (en ook toestemming heeft gegeven voor) de lease van de auto op naam van ERS ten behoeve van [appellant] . De andersluidende stellingen van ERS op dit punt worden daarom terzijde geschoven. Verder kan uit de onder 2.8 genoemde e-mail van 12 januari 2017 worden opgemaakt dat [X] kennelijk ermee akkoord is gegaan dat [D] op verzoek van [appellant] een handtekening onder een leasecontract met betrekking tot een quad zou zetten omdat [X] op dat moment in het buitenland verbleef. Uit de hiervoor aangehaalde correspondentie onder 2.9 en 2.10 over de aan [appellant] ter beschikking gestelde leaseauto kan verder worden afgeleid dat [X] kennelijk ook akkoord ging met ondertekening namens hem door [appellant] van het leasecontract.

Met betrekking tot het verwijt dat [appellant] privéuitgaven heeft gedaan van de rekening van ERS heeft ERS verwezen naar een drietal facturen. De eerste factuur ziet op een vordering van Artiplant uit 2016 inzake vazen en planten. [appellant] heeft aangevoerd en met een foto onderbouwd dat deze planten en vazen zijn afgeleverd op de kantoorlocatie van ERS. ERS heeft dat niet weersproken. De tweede factuur, van 26 maart 2018, is afkomstig van Doctor Feelgood en heeft betrekking op een massage. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] dat dit een privé-uitgave betreft, heeft ERS haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat laatste geldt ook voor de derde factuur, die overigens niet door ERS in het geding is gebracht.

Ten slotte heeft ERS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] roerende zaken van ERS heeft gestolen, wat [appellant] ook uitdrukkelijk heeft betwist.

Het voorgaande brengt mee dat deze aan [appellant] verweten gedragingen evenmin leiden tot het door ERS gestelde ernstig verwijtbare handelen van [appellant] .

Pas in een later stadium in eerste aanleg heeft ERS een verklaring van een werknemer in het geding gebracht, inhoudend dat [appellant] de desbetreffende werknemer op 15 augustus 2018 heeft mishandeld. [appellant] heeft betwist dat hij die werknemer heeft mishandeld. Ook heeft hij onbetwist gesteld dat daarvan geen aangifte is gedaan. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht wat er die dag is voorgevallen. Volgens [appellant] heeft hij toen een verbaal pittige discussie met die werknemer gehad. Tegenover een en ander heeft ERS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] zich aan de door ERS gestelde mishandeling schuldig heeft gemaakt. Voor zover de verwijten van ERS dat [appellant] een lening niet tijdig heeft terugbetaald al juist zijn - hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft bestreden - , moet worden geoordeeld dat dit in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert.

De gang van zaken in 2018 geeft het hof reden te vermoeden dat de verslechterende verhouding tussen [X] en [appellant] in hun hoedanigheid van compagnons ertoe heeft geleid dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk was en dat de verwijten die partijen elkaar maken in dat licht moeten worden bezien. Het hof acht hierbij vooral van belang dat in het voorjaar van 2018 [appellant] en [X] gesprekken hebben gevoerd over een mogelijke overname door [appellant] van de aandelen van [X] in ESR, dat vervolgens [appellant] in mei op non-actief is gesteld, dat hij daarna op het werk is teruggekeerd waarna ten slotte eind 2018 ERS het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingediend.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvoldoende is gebleken, zodat [appellant] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toekomt. Op de zitting in hoger beroep heeft mr. Van Rijswijk ter zake van de aan [appellant] toe te kennen transitievergoeding een bedrag van € 26.293,33 genoemd met de opmerking dat dat bedrag door hem niet is nagerekend of gecontroleerd. De hoogte van dit bedrag heeft mr. Van Rijswijk niet onderbouwd. ERS heeft niet adequaat kunnen reageren op de hoogte van het namens [appellant] genoemde bedrag. Het hof zal bepalen dat [appellant] zich binnen twee weken, dus uiterlijk 25 februari 2020, bij brief dient uit te laten over de hoogte van de door hem verzochte transitievergoeding met daarbij een inzichtelijke berekening. Vervolgens zal ERS gelegenheid krijgen zich binnen twee weken, dus 10 maart 2020, hierover uit te laten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.