Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2391, 200.260.174/01

Met grief 1, die gericht is tegen de overwegingen 4.2 en 4.3 van het eindvonnis, betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte bewijs heeft toegelaten dat door Gourmet – door middel van het onderzoek van [X] en DI – onrechtmatig is verkregen. De rechtbank heeft in dit verband, kort gezegd, overwogen dat in het midden kan blijven of voormelde bewijsverkrijging onrechtmatig is omdat uitsluiting van bewijs, ook als dat onrechtmatig is verkregen, slechts gerechtvaardigd is indien zich bijkomende omstandigheden voordoen, hetgeen volgens haar in deze zaak niet het geval is.

[appellant] heeft geen belang bij zijn stelling dat de rechtbank niet in het midden had mogen laten of de onderhavige bewijsverkrijging door Gourmet onrechtmatig is. Immers, ook als de rechtbank – zoals [appellant] wenst – zou hebben vastgesteld dat dit het geval was, blijft – als door [appellant] (terecht) niet aangevallen – valide haar oordeel dat uitsluiting van bewijs slechts gerechtvaardigd is indien zich bijkomende omstandigheden voordoen. Overigens berust de stelling van [appellant] dat het hof in overweging 3.19 van zijn beschikking van 5 juni 2018 heeft geoordeeld dat de door [appellant] gewraakte bewijsvergaring onrechtmatig is op een onjuiste lezing van die overweging. Anders dan [appellant] kennelijk betoogt, heeft het hof in het kader van de beantwoording van de vraag of de onderzoekskosten voor rekening van [appellant] moesten komen slechts overwogen dat niet is gebleken dat het onderzoek wezenlijk meer informatie heeft opgeleverd dan aan het ontslag op staande voet ten grondslag ten grondslag is gelegd en zich dus niet uitgesproken over de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit van het door Gourmet gelaste onderzoek. De door [appellant] in zijn toelichting op de grief genoemde bijkomende omstandigheden, voor zover al voldoende toegelicht en feitelijk juist, acht het hof afzonderlijk noch in onderling verband bezien voldoende zwaarwegend om de door [appellant] bepleite uitsluiting van bewijs te kunnen rechtvaardigen. De grief faalt dus.

Met grief 2 poneert [appellant] in hoger beroep een nieuwe stelling, te weten dat het boetebeding nietig is op grond van art. 7:650 leden 3 en 6 BW. Omdat in het boetebeding niet is opgenomen dat is afgeweken van het bij eerstgenoemde wetsbepaling gestelde vereiste dat de overeenkomst de bestemming van de boete nauwkeurig vermeldt, zijn partijen niet rechtsgeldig van die wetsbepaling afgeweken, zo meent [appellant] .

Het hof verwerpt deze stelling en daarmee de grief omdat het boetebeding onder meer inhoudt dat daarmee uitdrukkelijk wordt afgeweken van het bepaalde in art. 7:650 leden 3 tot en met 5 BW, hetgeen toereikend is om de door partijen overeengekomen afwijking van deze semi-dwingend voorgeschreven wetsbepalingen rechtsgeldig te doen zijn.

Grief 3 is gericht tegen de overwegingen 5.9 tot en met 5.11 van het tussenvonnis en de overwegingen 4.6 tot en met 4.13 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] acht keer het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door het versturen van e-mails met informatie die hij in het kader van zijn dienstverband met Gourmet heeft verkregen, te weten drie e-mails op 13 januari 2017, twee op 13 februari 2017 en een op 20 januari 2017, 24 januari 2017 en 11 februari 2017, en dat [appellant] op grond daarvan een bedrag van € 52.000,00 (acht keer € 6.500,00) aan boetes heeft verbeurd.

Het hof onderschrijft de met de grief bestreden overwegingen en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop wordt naar aanleiding van wat [appellant] in appel ter zake naar voren heeft gebracht, nog het volgende overwogen.

Rode draad in de concrete bezwaren van [appellant] tegen de met de onderhavige grief bestreden overwegingen is zijn stelling dat de bewuste e-mails geen bedrijfsgevoelige informatie bevatten en dat hij daarom, althans mede daarom, door het versturen ervan het geheimhoudingsbeding niet heeft geschonden. [appellant] ziet daarbij evenwel over het hoofd dat hij geen grief heeft gericht tegen overweging 4.4 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het geheimhoudingsbeding is beperkt tot bedrijfsgevoelige informatie en dat [appellant] op grond van dat beding verplicht is tot volledige geheimhouding van al hetgeen hem ter kennis is gekomen in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, zowel ten aanzien van de werkzaamheden, de organisatie, de klanten en/of relaties van Gourmet, als ten aanzien van onder andere de activiteiten, de marktpositie en de bedrijfspolitiek van Gourmet. Ten overvloede merkt het hof op dat het (ook) deze overweging geheel onderschrijft.

Over de (on)toelaatbaarheid van de e-mail van 13 januari 2017, waarbij [appellant] van Ahold afkomstige informatie heeft doorgestuurd naar het Belgische bedrijf [Y] (verder: [Y] ) heeft de rechtbank geoordeeld in overweging 4.7 van het eindvonnis maar ook, meer beknopt, in de overwegingen 5.9 en 5.10 van het tussenvonnis. Gourmet heeft zich er bij memorie van antwoord terecht op beroepen dat het hof in overweging 3.10 van zijn beschikking van 5 juni 2018 heeft geoordeeld dat [appellant] door het versturen van deze e-mail het geheimhoudingsbeding heeft geschonden en dat dit oordeel tussen partijen bindende kracht (gezag van gewijsde) heeft (art. 236 Rv). Daarmee is het lot van de grief voor wat betreft deze e-mail bezegeld. Ten overvloede zij herhaald dat het hof de overwegingen van de rechtbank inhoudelijk onderschrijft.

Voor zover [appellant] anders mocht willen betogen, merkt het hof nog op dat de rechtbank niet als schending van het geheimhoudingsbeding heeft aangemerkt dat [appellant] vanaf zijn zakelijke e-mailadres op 13 januari 2017 (twee keer) en 13 februari 2017 informatie met betrekking tot Sales Gourmet respectievelijk Aldi en ‘Beurs 2017’ naar zijn privé e-mailadres heeft gestuurd. Wel heeft de rechtbank het doorsturen van deze e-mails met betrekking tot Aldi en ‘Beurs 2017’ naar [Y] (terecht) als evenzovele schendingen van het geheimhoudingsbeding aangemerkt.

De vraag of Gourmet al dan niet schade heeft geleden als gevolg van het omstreden handelen van [appellant] speelt geen rol bij het antwoord op de vraag of [appellant] op grond van het boetebeding wegens het acht keer schenden van het geheimhoudingsbeding een boete van in totaal € 52.000,00 heeft verbeurd. Wel zal dit aspect aan de orde komen in het kader van de door [appellant] bepleite matiging van de boete (zie hierna, 3.6.1 en volgende).

De slotsom is dat de grief geen succes heeft.

Met grief 4 komt [appellant] op tegen de overwegingen 4.14 tot en met 4.19 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] tien keer het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door het versturen van (zes) WhatsApp berichten aan Aldi Nord GmbH (verder: Aldi Nord), op 29 maart 2017, 11 april 2017, 20 april 2017, 23 mei 2017, 29 mei 2017 en 31 mei 2017 en door het versturen van vier e-mails, twee aan het Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (verder: BVL), beide op 29 mei 2017, een aan het Zweedse bedrijf Kalmar Ölands Trädgårdsprodukter (Kotp) op 10 augustus 2017 en een aan Takii Europe B.V. op 19 september 2017, alsmede, dat [appellant] op grond daarvan een bedrag van € 65.000,00 (tien keer € 6.500,00) aan boetes heeft verbeurd.

Ook hier geldt evenwel dat het hof de met de grief aangevallen overwegingen van de rechtbank geheel onderschrijft en tot de zijne maakt. Naar aanleiding van wat [appellant] in appel in zijn toelichting op de grief naar voren heeft gebracht overweegt het hof voorts het volgende.

[appellant] betoogt dat de rechtbank met haar oordeel (in overweging 4.16 van het eindvonnis) dat [appellant] door het versturen van voormelde (zes) WhatsApp berichten het geheimhoudingsbeding heeft geschonden ontoelaatbaar is teruggekomen van een in (overweging 5.3 van) het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissing, te weten dat het bij deze berichten – blijkens de akte van 27 oktober 2017 waarbij Gourmet haar vordering in verband met onder meer deze berichten heeft gewijzigd – vooral gaat om door Gourmet gestelde schendingen van het relatiebeding en om onrechtmatig handelen van [appellant] door het zwart maken van Gourmet, en niet op gestelde schendingen van het geheimhoudingsbeding. Het hof verwerpt dit betoog. Wat de rechtbank ter zake in het tussenvonnis heeft overwogen, heeft uitsluitend betrekking op de door Gourmet in het incident ingestelde vordering op grond van art. 843a Rv en niet op de (al dan niet) verschuldigdheid van de door Gourmet (in de hoofdzaak) te dezen gevorderde boetes. Ten aanzien van deze laatste vordering heeft de rechtbank in het tussenvonnis (dan ook) niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. Verder verwijt [appellant] de rechtbank dat zij met het voormelde oordeel in het eindvonnis buiten de rechtsstrijd is getreden omdat Gourmet – zo meent [appellant] – de in verband met die berichten gevorderde boete niet op schending van het geheimhoudingsbeding maar uitsluitend op schending van het relatiebeding en op onrechtmatige daad heeft gebaseerd. Ook dit verwijt is niet terecht. In genoemde akte stelt Gourmet immers (onder de punten 2 en 3) dat [appellant] “in strijd met zijn relatiebeding en/of geheimhoudingsbeding” Aldi Nord en BVL heeft benaderd en dat zij in verband daarmee haar eis vermeerdert/wijzigt. Bovendien heeft Gourmet, zoals zij in appel ook opmerkt, in haar akte van 12 februari 2019 (sub 6) gesteld dat [appellant] “zijn (voor)kennis van Gourmet en haar relaties (gebruikt), met als doel Gourmet zwart te maken ten behoeve van zichzelf en/of werving van relaties, waarmee de schending van zowel het geheimhoudingsbeding als het relatiebeding vast staat”. Gourmet heeft zich derhalve ten aanzien van de onderhavige WhatsApp berichten wel degelijk (ook) op schending door [appellant] van het geheimhoudingsbeding beroepen.

De (subsidiaire) stelling van [appellant] dat de zes door hem aan Aldi Nord verstuurde WhatsApp berichten respectievelijk de twee door hem aan BVL gestuurde e-mails gezamenlijk telkens als één overtreding moeten worden gekwalificeerd omdat het slechts om het onderhouden van contact met één partij gaat, wijst het hof van de hand. [appellant] heeft immers op zes onderscheidenlijk twee verschillende momenten (de WhatsApp berichten zelfs op zes verschillende data), door evenzoveel berichten met een verschillende inhoud, het geheimhoudingsbeding en/of relatiebeding geschonden door een hem op grond van de arbeidsovereenkomst met Gourmet niet toegestaan bericht te verzenden. Dat al deze berichten naar dezelfde partijen, Aldi Nord en BVL, zijn gegaan, doet daaraan niet af.

De conclusie is dat de grief faalt.

Grief 5 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank de boetes van in totaal € 117.000,00 niet te matigen, alsmede tegen de gronden waarop die beslissing berust (overwegingen 4.20 tot en met 4.23 van het eindvonnis).

De grief is in zoverre gegrond dat de rechtbank ten onrechte de in art. 6:94 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft gehanteerd, terwijl te dezen art. 7:650 lid 6 BW, dat een zelfstandig, minder zwaar criterium bevat, dient te worden toegepast. Om te kunnen matigen is derhalve voldoende dat de opgelegde boete de rechter bovenmatig voorkomt.

Het voorgaande kan [appellant] echter niet baten omdat de onderhavige boete het hof niet bovenmatig voorkomt. Ter toelichting dient het volgende. Allereerst acht het hof de door [appellant] begane overtredingen zeer ernstig en in hoge mate verwijtbaar, mede in aanmerking genomen dat hij zich van de ontoelaatbaarheid van zijn handelen bewust had moeten zijn. Verder is voldoende aannemelijk dat Gourmet als gevolg van de handelwijze van [appellant] schade heeft geleden. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] weliswaar heeft gesteld dat [Y] heeft verklaard dat hij door de agressieve houding van [X] en het dreigen met meldingen aan Delhaize en Ahold heeft besloten nooit meer wat bij Gourmet te kopen, maar Gourmet heeft dit betwist en [appellant] heeft van zijn stelling onvoldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat van de juistheid van die stelling niet kan worden uitgegaan. Bij die stand van zaken heeft [appellant] niet althans niet voldoende gemotiveerd bestreden het oordeel van de rechtbank dat hij niet heeft betwist dat het verlies van [Y] als klant, heeft geleid tot het wegvallen van omzet voor Gourmet en evenmin dat de daardoor geleden schade over 2017 en 2018 op een bedrag van ruim € 286.000,00 moet worden geschat. Evenmin heeft [appellant] voldoende gemotiveerd betwist dat Gourmet schade heeft geleden doordat zij naar aanleiding van de berichten van [appellant] aan Aldi Nord en BVL actie heeft moeten ondernemen. De omstandigheid dat het bedrag van de door [appellant] (in totaal) verbeurde boetes hoog is, ook in relatie tot het door hem bij Gourmet genoten inkomen, weegt niet zwaarder dan het voorgaande, te minder omdat [appellant] ook in appel niet heeft aangevoerd dat het door hem in totaal verbeurde boetebedrag van € 117.000,00 een financiële last is die hij niet kan dragen. Hierbij dient bovendien nog te worden bedacht dat [appellant] geen inzicht heeft gegeven in wat de schendingen van het geheimhoudingsbeding en/of het relatiebeding hem financieel hebben opgeleverd. Ook de mogelijke omstandigheid dat Gourmet gebruik heeft gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs (het hof heeft dit evenals de rechtbank in het midden gelaten) leidt er niet toe dat het hof, alle omstandigheden overziend, de bij het eindvonnis toegewezen boetes bovenmatig acht. De grief heeft daarom (uiteindelijk) geen succes.