Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2742, 200.281.079/01

- dit alles op straffe van verbeurte van dwangsommen; en

- KLM te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.

De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van VNC afgewezen, en VNC veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt VNC in hoger beroep met elf grieven op. KLM bestrijdt de grieven.

Ter zitting in hoger beroep heeft VNC de hiervoor onder 3.1 sub 5 en 6 vermelde vorderingen ingetrokken, zodat deze niet meer aan de orde zijn.

Voor toewijzing van het gevorderde is allereerst vereist dat VNC daarbij een spoedeisend belang heeft. VNC stelt dat haar spoedeisend belang erin is gelegen dat de bij haar aangesloten werknemers zekerheid verkrijgen over hun positie in het kader van de door KLM aangekondigde gedwongen ontslagen als gevolg van de Coronacrisis. KLM heeft deze stelling niet betwist, en het hof acht - mede gelet daarop - het belang van VNC bij de gevorderde voorzieningen voldoende spoedeisend.

Ten aanzien van de ontwikkeling die de ontslagvolgorde in de wetsgeschiedenis heeft doorgemaakt, wordt het volgende opgemerkt. Vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) per 1 juli 2015 gold tussen 2006 en 2015 op grond van artikel 4.2 Ontslagbesluit (oud) het afspiegelingsbeginsel, en tot 2006 het anciënniteitsbeginsel.

Bij de wijziging van het Ontslagbesluit per 1 maart 2006 is een wetsvoorstel ingediend om afwijking van de in het Ontslagbesluit voorgeschreven ontslagvolgorde bij cao mogelijk te maken, waartoe een wetsvoorstel is ingediend. Dit wetsvoorstel is later ingetrokken.

Ingevolge artikel 7:669 lid 5 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) is met de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 de Ontslagregeling van kracht geworden. In artikel 11 van de Ontslagregeling is het afspiegelingsbeginsel opgenomen. In artikel 7:669 lid 6 BW is – samengevat – bepaald dat van artikel 11 van de Ontslagregeling mag worden afgeweken indien (i) dit gebeurt bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan en (ii) een Ontslagcommissie zoals bedoeld in artikel 7:671a BW wordt ingericht.

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 4.3 lid 3 reeds decennia lang in de cao voorkomt, en uitgelegd moet worden als “last-in-first-out” (hierna LIFO), inhoudende dat degene met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag wordt voorgedragen bij de aanwijzing van boventallige medewerkers. Kenmerkend voor artikel 4.3 lid 3 cao is voorts dat geen indeling in functiegroepen plaatsvindt, maar dat “het gehele cabinepersoneel als één groep wordt beschouwd”. Tussen partijen is niet in geschil dat de achtergrond van deze cao bepaling is gelegen in het binnen de luchtvaart geldende, van het gewone bedrijfsleven afwijkende anciënniteits-en senioriteitsprincipe, kort gezegd inhoudende dat promotie onlosmakelijk verbonden is met anciënniteit. Indien een cabinemedewerker ontslagen wordt en bij een andere luchtvaartmaatschappij moet beginnen, verliest hij zijn anciënniteit waardoor het denkbaar is dat een senior-purser opnieuw als cabin attendant moet beginnen.

Met de grieven 2 tot en met 10 in principaal appel die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, komt VNC - kort samengevat - op tegen de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van artikel 4.3 van de cao. Deze grieven betreffen de kern van het geschil tussen partijen.

De hiervoor weergegeven koppeling wordt bevestigd in de Parlementaire Geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 6 BW:
“Overigens wijst de regeling op het feit dat op grond van artikel 7:669, zesde lid, BW de regels voor ontslagvolgorde als bedoeld in het vijfde lid (afspiegelingsbeginsel) enkel niet van toepassing kunnen zijn als bij cao tevens een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 7:671a, tweede lid, wordt aangewezen. Dit betekent dat van een afwijkende ontslagvolgorde alleen sprake kan zijn wanneer de cao-commissie oordeelt over een verzoek om toestemming voor opzegging, nu een afwijkende ontslagvolgorde – gelet op artikel 7:669, zesde lid, BW – daarmee onlosmakelijk verbonden is (onderstreping hof)” en
“Voorts is in het wetsvoorstel opgenomen dat het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is als dit bij cao (…) is overeengekomen én tegelijkertijd (onderstreping hof) bij cao is voorzien in het instellen van een (cao-)ontslagcommissie.”

Blijkens de Memorie van Toelichting (pagina 48) is de reden voor deze cumulatieve eis gelegen in het feit dat het voor het UWV ondoenlijk is om telkens andere criteria te moeten hanteren bij de toetsing van een bedrijfseconomisch ontslag. De wetgever heeft blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis met artikel 7:669 lid 6 BW uitdrukkelijk bedoeld de twee vereisten te koppelen.

De kernvraag is dan ook of KLM gehouden is tot medewerking aan het instellen van een ontslagcommissie. Het hof begrijpt de grondslag van de vordering van VNC als een vordering tot nakoming van artikel 4.3 cao, voor de uitleg waarvan VNC verwijst naar het advies van Tjittes, paragraaf 18, slot en 19 tot en met 26. Voor de uitleg van artikel 4.3 lid 3 cao geldt dat deze moet geschieden conform de zogenoemde cao-norm aangezien de door de rechter uit te leggen bepaling mede de rechtspositie van niet gebonden werknemers en andere “derden” beïnvloedt die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepaling en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar kunnen zijn uit de in de cao opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. In dit specifieke geval acht het hof van belang dat het gaat om uitleg van een cao bepaling betreffende ontslagvolgorde van werknemers, inhoudende dat een uitleg ten gunste van de ene groep werknemers noodzakelijkerwijs ten koste gaat van een andere groep.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie recent: HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678) houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.

Ten slotte verzet de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis zich tegen de door VNC bepleite uitleg. Een wetsvoorstel uit 2006 waarbij werd voorgesteld om afwijking van de ontslagvolgorde in het Ontslagbesluit (oud) bij cao mogelijk te maken, heeft het toen niet gehaald. Vergelijkbare voorstellen zijn daarna niet meer gedaan tot invoering van de WWZ per 1 juli 2015. Daaruit blijkt reeds dat afwijking van de ontslagvolgorde in het Ontslagbesluit tot 2015 niet mogelijk was. Ook in die gevallen waarin bij cao wél een dergelijke afwijking was overeengekomen, paste het UWV in het kader van ontslagvergunningsaanvragen onverkort het Ontslagbesluit toe. Blijkens de Memorie van Antwoord bij de totstandkoming van artikel 7:669 lid 6 BW heeft de wetgever onderkend dat het ook toen al voorkwam dat afwijkingen van het afspiegelingsbeginsel in cao’s waren opgenomen. Er zijn vragen gesteld onder meer over de cao Primair Onderwijs die een dergelijke afwijking kende. Het verzoek om in verband daarmee tot een overgangsregeling te komen, heeft niet geleid tot aanpassing van de wet. Als het de bedoeling van de wetgever was geweest om ten aanzien van reeds bestaande cao’s waarin een van het Ontslagbesluit afwijkende ontslagvolgorde was opgenomen, de cao sluitende partijen te verplichten een ontslagcommissie in te stellen, dan was dit wel in de wet opgenomen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wordt de door VNC bepleite uitleg van artikel 4.3 lid 3 cao niet gevolgd en kan hieraan geen verplichting voor KLM worden ontleend om een ontslagcommissie in te stellen.

Ten slotte heeft VNC nog een beroep gedaan op artikel 6:23 lid 1 BW, inhoudende dat wanneer de partij die bij de niet vervulling van een voorwaarde belang heeft, de vervulling belet, de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat de voorwaarde als vervuld geldt. Ook dit betoog faalt, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit voorshands zou kunnen volgen dat KLM de instelling van een ontslagcommissie heeft belet. Gelet op het voorgaande is geen ontslagcommissie ingesteld omdat daarover in het laatste cao-overleg niet is gesproken hetgeen - als overwogen - mede aan VNC zelf moet worden toegerekend.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel tevergeefs zijn voorgedragen zodat de vorderingen van VNC, voor zover thans nog aan de orde, ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft gelet hierop geen nadere bespreking. Nu het principale appel faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele appel is ingesteld, niet vervuld. Het hof komt derhalve niet toe aan bespreking van het incidentele appel.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van VNC in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.