Gerechtshof Amsterdam, 28-10-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2871, 200.280.323/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd ten grondslag gelegd dat hij aan de hierboven in 2.4 en 2.5 genoemde correspondentie de verwachting mocht ontlenen dat over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening advies zal worden gevraagd en dat, afgezien van die verwachting, het besluit tot het sluiten van de overeenkomst van dienstverlening adviesplichtig is op grond van artikel 25 lid 1 WOR.

Het verweer van Abeos Agri houdt kort gezegd in dat de coöperatie geen verwachtingen heeft gewekt, geen sprake is van een adviesplichtig besluit en dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn beroep omdat hij dit niet heeft ingesteld binnen een maand nadat hem duidelijk was dat geen advies zou worden gevraagd over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening.

Het is sinds OK 1 mei 1980, NJ 1981, 271 (Linge Ziekenhuis) vaste rechtspraak dat op de voet van artikel 26 WOR beroep openstaat tegen een besluit in de zin van artikel 25 WOR indien de ondernemer heeft verzuimd de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. Het ten onrechte niet (tijdig) vragen van advies, betekent niet alleen dat de ondernemingsraad niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de inhoud van en de beweegredenen voor het voorgenomen besluit en dat hij daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, doch ook dat de ondernemer niet op de voorgeschreven wijze heeft kunnen kennisnemen van de zienswijze van de ondernemingsraad, die juist in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is ingesteld.

De Ondernemingskamer verwerpt het ontvankelijkheidsverweer van Abeos Agri. In een geval waarin de ondernemer een adviesplichtig besluit neemt zonder advies te hebben gevraagd, kan de ondernemingsraad op de voet van artikel 26 WOR beroep instellen binnen een maand nadat de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld. In dit geval moet als (te nemen) besluit worden aangemerkt het besluit tot het finaliseren van een overeenkomst van dienstverlening tussen Abeos Agri en Abeos Uitzend met een bepaalde inhoud. Dat Abeos Agri daartoe inmiddels heeft besloten staat niet vast – ter zitting bleek dat er nog geen ondertekende overeenkomst is – en aan de ondernemingsraad is in ieder geval niet medegedeeld dat zodanig besluit is genomen. Daaruit volgt dat de termijn van artikel 26 lid 2 WOR niet is verstreken; anders dan Abeos Agri kennelijk meent vangt die termijn niet aan met de mededeling dat geen advies zal worden gevraagd. In een geval als dit waarin de ondernemer zich jegens de ondernemingsraad definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen brengt een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer wel mee dat (a) de ondernemingsraad niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en (b) de ondernemingsraad niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR. Een andere opvatting – inhoudende dat de ondernemingsraad als hem is medegedeeld dat geen advies zal worden gevraagd pas beroep kan instellen nadat het besluit is genomen – zou slechts leiden tot vertraging waarmee geen redelijk belang is gediend. Bovendien zou die andere opvatting de ondernemingsraad in een lastige positie plaatsen indien de ondernemer zich, als uitvloeisel van zijn opvatting dat het te nemen besluit niet adviesplichtig is, tevens niet geroepen voelt om de ondernemingsraad in kennis te stellen van het besluit. Het beroep is dus tijdig ingesteld.

Het is voorts vaste rechtspraak dat de ondernemer primair verantwoordelijk is voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject en ervoor zorg moet dragen dat de op de wet gebaseerde medezeggenschap ten volle tot haar recht komt. Dat betekent dat de ondernemer het medezeggenschapstraject zorgvuldig moet vormgeven en daarover eenduidig dient te communiceren met de ondernemingsraad. Dat geldt ook indien besluitvorming gefaseerd plaatsvindt in die zin dat advies gevraagd wordt over een besluit terwijl bepaalde wezenlijke aspecten daarvan nog niet zijn uitgewerkt. Dan moet de ondernemer voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet hij waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap (zie onder meer OK 19 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689 (NCRV) en OK 17 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1451 (provincie Zuid-Holland)).

Terecht is niet in geschil dat Abeos Agri gebonden is aan de uitlatingen van de coöperatie over het verloop van het medezeggenschapstraject en dat de ondernemingsraad van Abeos Agri zich kan beroepen op de wijze waarop de ondernemingsraad van de coöperatie die uitlatingen redelijkerwijs mocht begrijpen.

Omdat de inhoud van de te sluiten overeenkomst van dienstverlening ten tijde van de adviesaanvraag op 16 april 2019 nog niet bekend was, terwijl de splitsing reeds op 1 juli 2019 zijn beslag zou krijgen, is de besluitvorming gefaseerd. Op 23 mei 2019 is besloten tot de herstructurering – inclusief toedeling van de ondersteunende (staf)diensten aan Abeos Uitzend en het uitgangspunt dat Abeos Agri op contractuele basis ondersteunende (staf)diensten zal gaan afnemen van Abeos Uitzend – terwijl besluitvorming over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening pas nadien heeft plaatsgevonden. Dat is op zichzelf toelaatbaar maar mag er niet toe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de medezeggenschap.

Het besluit om (als onderdeel van de meer omvattende herstructurering) Abeos Agri niet toe te rusten met eigen ondersteunende (staf)diensten, maar in plaats daarvan deze diensten op contractuele basis af te nemen van Abeos Uitzend is adviesplichtig op de voet van artikel 25 lid 1 sub b en e WOR. Indien de voorgenomen inhoud van de overeenkomst van dienstverlening bekend zou zijn geweest ten tijde van de adviesaanvraag over de herstructurering, had de ondernemingsraad ook daarover advies mogen uitbrengen en had de ondernemingsraad die inhoud kunnen betrekken bij zijn advies over het toedelen van de ondersteunende (staf)diensten aan Abeos Uitzend en over de herstructurering als zodanig. Het adviesrecht van de ondernemingsraad is immers niet beperkt tot de hoofdlijnen van een voorgenomen adviesplichtig besluit maar strekt zich vanzelfsprekend ook uit over alle onderdelen daarvan en alle mogelijke gevolgen daarvan. Ter zitting heeft Abeos Agri nog aangevoerd dat ten tijde van het advies van 15 mei 2019 voor de ondernemingsraad (van de coöperatie) voldoende duidelijk was wat de (beperkte) scope van de overeenkomst van dienstverlening zou zijn en dat de ondernemingsraad daarover dus had kunnen adviseren. Dat argument miskent dat niet is gebleken dat de coöperatie aan de (toenmalige) ondernemingsraad wezenlijk meer informatie heeft verstrekt over de inhoud van de te sluiten overeenkomst van dienstverlening dan is weergegeven in de hierboven in 2.3 geciteerde passage uit de adviesaanvraag.

Nadat de ondernemingsraad in zijn advies over de herstructurering duidelijk had gemaakt te zijner tijd ook te willen adviseren over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening, heeft de ondernemer (toen nog de coöperatie) niet duidelijk gemaakt dat hij daarover geen advies zou vragen. Integendeel, de ondernemer liet weten de gevraagde toezegging overbodig te vinden in het licht van artikel 25 WOR (zie 2.5). Ook in de daaropvolgende e-mailwisseling (zie 2.5) heeft de ondernemer bepaald niet duidelijk gemaakt dat geen advies zou worden gevraagd over de inhoud van de overeenkomst. Aldus heeft de ondernemer in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid ten aanzien van het medezeggenschapstraject gehandeld. Indien het de ondernemingsraad toen duidelijk was gemaakt dat de ondernemer geen advies zou vragen over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening, had de ondernemingsraad die opvatting mede ten grondslag kunnen leggen aan een beroep tegen het besluit tot herstructurering.

Met het standpunt van Abeos Agri dat het sluiten van de overeenkomst van dienstverlening slechts een uitvoeringsbesluit in de zin van artikel 25 lid 5 WOR, gaat zij eraan voorbij dat ook over een uitvoeringsbesluit advies gevraagd moet worden (zij het dat geen beroep open staat tegen een uitvoeringsbesluit). Het standpunt dat het aangaan van de overeenkomst slechts een uitvoeringsbesluit is, is bovendien onjuist. De inhoud van de overeenkomst op basis waarvan Abeos Agri ondersteunende (staf)diensten, die voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering essentieel zijn, betrekt van Abeos Uitzend is immers een wezenlijk element van de herstructurering. Uit de stukken blijkt dat een belangrijk motief voor de herstructurering is dat dat het agribedrijf en het uitzendbedrijf elk een wezenlijk andere bedrijfscultuur kennen en de splitsing het mogelijk maakt dat zij zich ieder op een eigen wijze verder ontwikkelen. Ook tegen die achtergrond ligt het in de rede om de contractuele relatie tussen Abeos Agri en Abeos Uitzend met betrekking tot de ondersteunende (staf)diensten zorgvuldig vorm te geven. Vanuit het perspectief van Abeos Agri is daarbij (nog afgezien van de tarieven) van belang welke (kwaliteits)eisen aan de dienstverlening worden gesteld en wat de consequenties zijn indien Abeos Uitzend daaraan niet voldoet, of Abeos Agri verplicht is alle diensten af te nemen van Abeos Uitzend of dat zij (onder bepaalde omstandigheden) de vrijheid heeft bepaalde diensten elders te betrekken en of de continuïteit van voor haar bedrijfsvoering essentiële (staf)diensten voldoende is gewaarborgd.

De tegenwerping van Abeos Agri dat de overeenkomst van dienstverlening weinig om het lijf heeft snijdt daarom geen hout. Het gaat immers niet slechts om wat staat in de concept overeenkomst die aan de ondernemingsraad is toegezonden. Het gaat erom op welke wijze de rechtsverhouding tussen Abeos Agri en Abeos Uitzend optimaal kan worden vormgegeven, mede met het oog op diverse (toekomst)scenario’s. Opmerking verdient dat indien de besluitvorming niet gefaseerd zou hebben plaatsgevonden de ondernemingsraad van de coöperatie daarover had kunnen adviseren, terwijl als gevolg van de fasering de ondernemingsraad van Abeos Agri daarover thans kan adviseren vanuit het perspectief van Abeos Agri (en (desgewenst) de ondernemingsraad van Abeos Uitzend vanuit het perspectief van Abeos Uitzend). De voorkeur van de ondernemer om de samenwerking slechts op hoofdlijnen vast te leggen (zie 2.8) en niet meer gedetailleerd te regelen, is een keuze waarover de ondernemingsraad behoort te kunnen adviseren. Nu aan de ondernemingsraad geen advies is gevraagd kan van hem niet verlangd worden in deze procedure al zijn vragen, bedenkingen en bezwaren met betrekking tot de overeenkomst kenbaar te maken. Die zijn immers thans niet aan de orde, maar pas nadat de ondernemingsraad in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen op basis van een adviesaanvraag waarin de beweegredenen voor het voorgenomen besluit uiteen zijn gezet.

Uit het bovenstaande volgt dat Abeos Agri ten onrechte geen advies gevraagd heeft over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening. Het verzoek is daarom toewijsbaar als hierna in het dictum vermeld.