Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2930, 200.250.384/01
Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2930, 200.250.384/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 november 2020
- Datum publicatie
- 13 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:2930
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2023:661, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 200.250.384/01
Inhoudsindicatie
Belang werknemers moet wijken voor zwaarwegend belang werkgever bij eenzijdige wijziging pensioenovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst voor de toekomstige pensioenopbouw, met uitzondering voor wijzigingen die ook opgebouwde pensioenaanspraken raken. Bestaande pensioen- en uitvoeringsovereenkomst blijft in stand voor zover betrekking hebbend op opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten die niet met een CWO worden overgedragen. Zonder CWO verbiedt artikel 20 Pensioenwet wijziging van onvoorwaardelijke indexatie voor opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.250.384/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 6215837 CV EXPL 17-18240
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2020
inzake
1 [appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
wonend te [woonplaats] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede,
tegen
STICHTING AUTORITEIT FINANCIELE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en AFM genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 27 juli 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en AFM als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met wijziging van eis, tevens met incidentele vordering op basis van artikel 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord, tevens antwoordconclusie in het incident ex artikel 843a Rv, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 november 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Derksen voornoemd en mr. C. Beltman, advocaat te Enschede, en AFM door mr. Van der Kolk voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad -: in het incident op basis van artikel 843a Rv:
AFM zal veroordelen een afschrift over te leggen van de aanvangshaalbaarheidstoets zoals die door Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat daaraan is voldaan en,
AFM zal veroordelen in de kosten van het incident;
in de hoofdzaak:
primair:
zal verklaren voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 niet rechtsgeldig is geweest en daarmee geen rechtsgevolg heeft gehad;
AFM zal veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [appellanten] zoals die luidde tot 1 januari 2016, dus op basis van Pensioenregeling 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat daaraan is voldaan;
subsidiair:
zal verklaren voor recht dat de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 nietig is voor wat betreft het punt van de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 door [appellanten] opgebouwde pensioenaanspraken;
AFM zal veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [appellanten] met inachtneming van de verklaring voor recht als geformuleerd onder sub (III), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat dit deugdelijk wordt nagekomen;
zowel primair als subsidiair:
AFM zal veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
AFM zal veroordelen om aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het bestreden vonnis aan AFM hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat is betaald tot aan de dag van terugbetaling;
althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.
AFM heeft geconcludeerd in het incident tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten, en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellanten] in de proceskosten - naar het hof begrijpt - in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten: sparen, beleggen, verzekeren en lenen.
Appelanten zijn op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor AFM, in de functie van senior toezichthouder. [appellant sub 1] , geboren [geboortedatum] 1967, is in dienst sinds 1 september 2006, [appellant sub 2] , geboren [geboortedatum] 1982, is in dienst sinds 1 maart 2013 en [appellant sub 3] , geboren op [geboortedatum] 1972, is in dienst sinds 15 maart 2013.
In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is bepaald dat [appellanten] deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het Pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids (hierna: de pensioenregeling).
In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”
In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is het volgende bepaald:
“1. De Werkgever kan éen of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.
2. (….).
3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”
In artikel 25 van de pensioenregeling, zoals die gold tot 1 januari 2016 (hierna Pensioenregeling 2014), is het volgende wijzigingsbeding opgenomen:
“1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.
2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt.
3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.
4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar.
5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”
Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van AFM met de ondernemingsraad (OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over de voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.
Met een e‑mail van 30 april 2015 heeft de Projectleider Herijking Arbeidsvoorwaarden AFM aan de pensioencommissie van de OR een memo gestuurd met als titel “Pensioenlasten in relatie tot begroting”. Daarin wordt de noodzaak tot het herzien van de pensioenafspraken vanuit het begrotingsperspectief uitgelegd.
Met een memo van 15 juni 2015 heeft de OR van AFM het eerste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 ontvangen. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:
“Vernieuwing van de pensioenregeling heeft vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormt de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen.
(…)
Vanuit de bijzondere positie van de AFM als toezichthouder is een marktconforme pensioenregeling en premie belangrijk. (…) De huidige regeling loopt daardoor steeds meer uit de pas en wordt steeds minder marktconform. Voor de AFM is daarenboven vooral de huidige kostenvolatiliteit van de pensioenpremie en het effect daarvan op de begroting zeer ongewenst. De huidige regeling wordt gefinancierd door middel van een zuiver kostendekkende premie. Deze is sterk afhankelijk van externe invloeden. Daarnaast komen de kosten van de aanvullende opslagen ter verbetering van de dekkingsgraad van het pensioenfonds en de effecten van aanpassingen in de overlevingstafels volledig voor rekening van de AFM. Samengevat liggen de meeste risico’s ten aanzien van de financiering van de regeling op dit moment bij de werkgever. De huidige praktijk bij andere organisaties is dat deze risico’s voor een groot deel komen te liggen bij de werknemer.”
Towers Watson (hierna TW) heeft, na kennisneming van de voorstellen van AFM en een Asset Liability Management studie (ALM) van Mercer van 2 juli 2015, op 20 juli 2015 aan de OR geadviseerd over de vraag of (1) de voorgestelde pensioenregeling marktconform is en (2) of de door de werkgever voorgestelde compensatie redelijk is. Aan de hand van de kenmerken van de regeling heeft TW vastgesteld dat de nieuwe pensioenregeling marktconform is, met uitzondering van het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis en met de kanttekening dat de voorgestelde werknemersbijdrage (6% van het gemaximeerde pensioensalaris) aan de hoge kant lijkt. Voor de gemiddelde AFM-werknemer van 40 jaar met een salaris van € 70.000,- zouden de kosten voor de pensioenregeling dalen van 33,3% van het salaris in 2015 naar 23,4% van het salaris in 2016. Van die daling van 9,9% zou 2% zijn toe te rekenen aan de overgang van opbouw nabestaandenpensioen naar risico nabestaandenpensioen. De resterende 7,9% is toe te rekenen aan de lagere indexatieverwachting. Daarbij speelt een belangrijke rol wat het effect zal zijn op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken.
Met een memo van 8 september 2015 heeft de OR van AFM een aanvulling ontvangen op het op 14 augustus (niet voor de pensioenregeling) aangepaste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:
“Het is voor de AFM van groot belang dat de pensioenregeling wordt vernieuwd in verband met:
- Bestuurbaar en beheersbaar maken van de oplopende kosten voor pensioen door een vaste pensioenpremie vanaf 1-1-2016;
- Beëindigen van boven marktconforme elementen zoals onvoorwaardelijke indexatie en herstelopslag ten behoeve van de externe uitlegbaarheid [hof: met verwijzing naar de brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 over financiering van pensioenen, zie hierna onder 2.12];
- Voorkomen van een overschrijding van de begroting 2015 als gevolg van de hogere voorziening herstelopslag door het nFTK (nieuwe Financiële Toezicht Kader, hof) bij ongewijzigd beleid.
Het bestuur is van mening dat de voorgenomen nieuwe regeling marktconform is, qua systematiek en hoogte pensioenpremie; dit wordt door externe deskundigen bevestigd. Voor de individuele medewerker houdt het voorstel tot vernieuwing van de pensioenregeling een substantiële versobering in ten opzichte van zijn huidige pensioenregeling en resultaat.(…) De huidige financiële positie van het PFAFM, de nieuwe UFR (Ultimate Forward Rate, hof) en de strengere rekenregels (nFTK) zorgen ervoor dat overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie [hof: voor deelnemers] aanzienlijk is. In een 15-jaars periode daalt het indexatieperspectief van 2% in de huidige naar 0,5% in voorgestelde regeling.”
In een brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, staat onder meer het volgende geschreven:
“Op 26 juni 2015 spraken wij elkaar over de kostenbeheersing en financiering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM.
Tevens is gesproken over de verdere professionalisering van de AFM. Daarbij
kwam aan de orde dat de uitgaven van de AFM voor de pensioenregeling dit jaar wederom hoger zijn dan begroot. Gezamenlijk is geconcludeerd is dat u dit jaar de hogere uitgaven zelf binnen uw begroting zult dekken maar dat voor opvolgende begrotingen een dergelijke overschrijding niet meer acceptabel is.
In het verleden is al vaker sprake geweest van hogere uitgaven aan pensioenverplichtingen dan was begroot. Dit heeft onder meer geleid tot de
brieven van de minister van 23 maart 2011 en 26 maart 2013 (bijlage). Daarin is aan de orde gekomen dat de AFM er bij de invulling van secundaire arbeidsvoorwaarden rekening mee moet houden dat zij wordt gefinancierd door de sector. Daarnaast vervult de AFM een publieke taak. Bovengemiddeld gunstige voorwaarden zijn in dat licht niet op zijn plaats.
Na de laatste brief heeft op 31 oktober 2014 nog een gesprek over aanpassing van
de pensioenregeling plaatsgevonden met de heer [A] , en is het onderwerp in het voorjaarsoverleg van 2 maart 2015 aan de orde gekomen. Het belang en de
urgentie van versobering is daarbij telkens door Financiën benadrukt. In het licht van deze contacten is het niet langer acceptabel dat zich in de toekomst tekorten voordoen vanwege de arbeidsvoorwaarden en pensioenverplichtingen in het bijzonder.
De AFM heeft inmiddels een aantal stappen gezet om tot versobering van de arbeidsvoorwaarden, inclusief de pensioenvoorwaarden te komen. Tot op heden
zijn er echter onvoldoende concrete resultaten. Voor de beoordeling van de begroting van 2016 is noodzakelijk dat duidelijk wordt welke versoberingen zullen worden doorgevoerd, op welke termijn en welke besparingen dat zal opleveren.
Dit is een harde voorwaarde om de begroting voor 2016 te kunnen goedkeuren.”
Bij brief van 25 november 2015, met als bijlage II “Overzicht Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, heeft het bestuur van AFM aan de OR een voorgenomen besluit met instemmingsverzoek voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:
“7. Pensioenregeling systematiek
• Huidig beleid
⸰ DB middelloon
⸰ Opbouwpercentage 1,875%
⸰ Franchise € 12.642
⸰ Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie, solvabiliteit herstelopslag en uitvoeringskosten
• Argumentatie
Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.
• Wijziging
⸰ De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).
⸰ Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af, uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.
⸰ Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.
⸰ Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.
⸰ Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.