Gerechtshof Amsterdam, 08-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3338, 200.199.250/01

Bij de tussenbeschikking, waarop hierna wordt voortgebouwd, zijn BVK c.s. toegelaten te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] met instemming van [geïntimeerde] is beëindigd per 28 februari 2015. Teneinde het bewijs te leveren hebben zij achtereenvolgens [A] , [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [appellant sub 4] , [appellant sub 3] en [G] als getuige doen horen. BVK c.s. hebben verder een beroep gedaan op bepaalde door hen in het geding gebrachte producties, waaronder de producties die zij na de getuigenverhoren bij memorie na enquête en contra-enquête hebben overgelegd.

[geïntimeerde] heeft op zijn beurt achtereenvolgens [H] , zichzelf en [I] als getuige doen horen teneinde tegenbewijs van de door BVK c.s. te bewijzen, hierboven genoemde, stelling te leveren. Hij heeft verder een beroep gedaan op bepaalde door hem in het geding gebrachte producties, waaronder de producties die hij na de getuigenverhoren bij akte na enquête en contra-enquête heeft overgelegd. Alle gehoorde getuigen zullen hierna bij hun achternaam worden aangeduid.

Bij de beantwoording van de vraag of BVK c.s. in het aan hen opgedragen bewijs zijn geslaagd, hoeft niet alleen acht te worden geslagen op hetgeen door de verschillende getuigen is verklaard, maar mag betekenis worden gehecht aan ieder in het geding gebleken feitelijk gegeven. Zowel de verklaringen van de getuigen als de feitelijke gegevens die daarnaast in het geding zijn gebleken, mogen aldus vrijelijk worden betrokken bij het oordeel of het bewijs is geleverd. Dit voorop stellend is het hof van oordeel dat BVK c.s. het onder 2.1 bedoelde bewijs hebben geleverd. Hiertoe is het volgende bepalend.

Vast staat dat [geïntimeerde] en [A] op 18 februari 2015 een vennootschap onder firma zijn aangegaan onder de naam NL Trans, hierna ‘Trans’, dat beiden per deze datum als vennoot van Trans in het handelsregister zijn ingeschreven en dat Trans evenals BVK een koeriersbedrijf heeft uitgeoefend. BVK c.s. hebben een schriftelijke verklaring ondertekend door [A] , gedateerd 3 februari 2017, overgelegd, waarin is vermeld: ‘[ [geïntimeerde] ] heeft in februari 2015 nog gewerkt voor BVK (…) en daarna is hij volledig overgekomen naar (…) Trans. Het is niet mogelijk dat hij daarna nog heeft gewerkt voor BVK (…). Wij waren dagelijks in contact en ik heb nooit de indruk gekregen dat hij reed voor BVK (…). (…) In ieder geval wil ik verklaren dat het niet klopt dat (…) [geïntimeerde] vanaf maart 2015 heeft gewerkt voor BVK (…).’

Tijdens zijn verhoor als getuige heeft [A] verklaard dat hij bovenbedoelde verklaring aan zijn echtgenote heeft gedicteerd in de Turkse taal, dat zijn echtgenote de verklaring in het Nederlands heeft vertaald en heeft opgeschreven, dat hij weet wat erin staat, dat hij bij de genoemde verklaring blijft en dat de inhoud daarvan waar is. Hij heeft verder verklaard dat hij al sinds 2006 een onderneming had en [geïntimeerde] erbij heeft gehaald als medevennoot ‘omdat hij goed Nederlands spreekt en ik niet. (…) Er was een vergunning nodig die ik niet had. Ik dacht dat ik samen met [geïntimeerde] aan die vergunning zou kunnen komen. Weliswaar had [geïntimeerde] die vergunning toen niet maar hij sprak goed Nederlands en zou examens kunnen doen. Ik doel op een NIWO-vergunning voor transport.’ Verderop in zijn verhoor heeft [A] verklaard: ‘Ik weet niet hoeveel uur per week [geïntimeerde] vanaf maart 2015 voor Trans werkte. Ik weet dat van mezelf niet eens. (…) We waren coördinerend bezig. Ik heb nooit gemerkt dat [geïntimeerde] naast zijn werk voor Trans ook voor BVK werkte.’

Verschillende andere getuigen hebben verklaard dat [geïntimeerde] hun heeft gezegd dat hij een eigen bedrijf was begonnen en niet meer bij BVK werkzaam was. Bij de gedingstukken bevindt zich onder andere een schriftelijke verklaring ondertekend door [E] , gedateerd 1 februari 2017, inhoudend: ‘Ik ken [geïntimeerde] en [I] als werknemers van BVK (…). Wij kwamen elkaar tegen in de kantine van het sorteercentrum. (…) [geïntimeerde] vertelde mij in februari 2015 dat hij voortaan zijn eigen koeriersbedrijf had en niet meer zou werken voor BVK. Ik heb hem daarmee succes gewenst. Daarna heb ik hem heel lang niet meer gezien.’ Naderhand heeft [E] , zelf werkzaam als eigenaar van een koeriersbedrijf, tijdens zijn verhoor als getuige verklaard dat hij de hiervoor aangehaalde verklaring kent, dat zij is opgesteld door zijn echtgenote die de Nederlandse taal wat beter beheerst dan hijzelf, en dat hij bij de inhoud van die verklaring blijft: ‘Ik blijf bij de inhoud van mijn verklaring. Die verklaring klopt. (…) [geïntimeerde] is bij BVK gestopt en bij (…) Trans gaan werken. (…) Eind februari 2015 is [geïntimeerde] bij BVK gestopt. Nadat [geïntimeerde] gestopt is bij BVK, zag ik hem niet meer in het sorteercentrum van PostNL te [plaats] .’

[B] , een werknemer van BVK, heeft in soortgelijke zin verklaard. Een door hem ondertekende schriftelijke verklaring, gedateerd 8 september 2016, die BVK c.s. hebben overgelegd, vermeldt: ‘ [geïntimeerde] is zelf een bedrijf begonnen. Hij ging weg in maart 2015.’ Tijdens zijn verhoor als getuige heeft [B] daarover nader verklaard: ‘In mijn verklaring staat dat [geïntimeerde] in maart 2015 is vertrokken bij BVK. Ik bedoel februari 2015. Er staat ook dat hij een eigen bedrijf is begonnen. Hoe dat bedrijf heet, weet ik niet.’ Bij gelegenheid van hetzelfde getuigenverhoor heeft [B] nog verklaard: ‘ [geïntimeerde] en ik zijn collega’s geweest bij BVK. Dat is in 2014, 2015 geweest. [geïntimeerde] is begin 2015 vertrokken bij BVK. Ik weet dit zo precies omdat ik hem na februari 2015 niet meer heb gezien in het bedrijf van BVK. Vanaf die tijd heb ik hem ook niet meer gezien in het sorteercentrum van PostNL.’

[D] , evenals [B] werknemer van BVK en eerder ook al bij BVK werkzaam geweest, heeft tijdens zijn verhoor als getuige verklaard [geïntimeerde] te kennen van zijn werkzaamheden bij BVK: ‘Hij werkte daar toen ik zelf vertrok bij BVK. (…) Na mijn vertrek in 2014 bij BVK heb ik [geïntimeerde] nog af en toe gezien en gesproken. (…) Eind 2014 heeft [geïntimeerde] mij verteld dat hij plannen had om iets anders te gaan doen. Er waren wat issues. Ik weet verder dat [geïntimeerde] op een gegeven moment is weggegaan bij BVK en dat zij problemen met elkaar hebben gekregen.’ In antwoord op de vraag van de raadsheer-commissaris wat hij bedoelde met ‘op een gegeven moment’, heeft [D] toegelicht: ‘Ik bedoel: niet veel langer nadat [geïntimeerde] mij verteld had over zijn toekomstplannen. Dat moment was ergens begin 2015. Ik zag [geïntimeerde] toen niet meer in de opslagloods waar wij elkaar normaal gesproken zagen.’

Op grond van de hierboven weergegeven verklaringen, tezamen en in onderlinge samenhang, moet als bewezen worden aangenomen dat [geïntimeerde] door het aangaan van een vennootschap onder firma met [A] een eigen onderneming is begonnen, te weten Trans, dat hij persoonlijk in die onderneming heeft gewerkt en dat hij na februari 2015 niet meer bij BVK werkzaam is geweest. [geïntimeerde] heeft zijn werk voor Trans dus niet gecombineerd met een voortzetting van zijn dienstverband bij BVK. Niet alleen hebben [A] , [E] en [B] verklaard dat [geïntimeerde] een eigen bedrijf is begonnen, welke verklaring spoort met diens aangaan van de genoemde vennootschap onder firma en diens inschrijving als vennoot daarvan in het handelsregister, maar ook volgt uit hun verklaringen dat [geïntimeerde] tezelfdertijd zijn werkzaamheden bij BVK heeft beëindigd en daar na februari 2015 niet meer heeft gewerkt. Uit de getuigenverklaring van [D] volgt bovendien dat [geïntimeerde] eerder al het plan had opgevat iets buiten BVK te gaan doen, met welk plan zijn overstap naar Trans en vertrek bij BVK stroken.

Bij memorie na enquête en contra-enquête hebben BVK c.s. voorts enige e-mails overgelegd die op 28 en 29 december 2015 tussen [geïntimeerde] en een werknemer van PostNL, [J] , zijn gewisseld over de mogelijke bezorging van pakketten voor PostNL op in die e-mails aangeduide routes. In een van deze e-mails schrijft [geïntimeerde] : ‘Goeiemorgen met [geïntimeerde] van (…) Trans. Als je ons [kunt] garanderen dat we [de] dinsdag tot zaterdag route krijgen wil ik wel [de] maandag route.’ Deze uitlating is onmiskenbaar gedaan in het kader van de uitoefening van werkzaamheden van [geïntimeerde] voor Trans. Hetzelfde geldt voor de verdere inhoud van de op de genoemde data tussen [geïntimeerde] en PostNL gewisselde e-mails, die op het door Trans verzorgde routenet betrekking hebben. Ook deze e-mails wijzen dus op een overstap van [geïntimeerde] naar Trans, niet op voortzetting van zijn dienstverband bij BVK.

Het beginnen van een eigen onderneming in de vorm van de vennootschap onder firma met [A] , het daadwerkelijk persoonlijk verrichten van werkzaamheden in die onderneming en het beëindigen van zijn werkzaamheden bij BVK, een en ander kennelijk als uitvloeisel van een bepaald toekomstplan, veronderstelt dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst die tussen hem en BVK heeft bestaan. Nu [geïntimeerde] na februari 2015 niet meer bij BVK werkzaam is geweest, moet zijn instemming worden geacht ook betrekking te hebben gehad op beëindiging van die overeenkomst per de door BVK c.s. gestelde en te bewijzen datum, 28 februari 2015. Bewezen is daarom dat de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] met instemming van [geïntimeerde] is beëindigd per 28 februari 2015.

Aan deze bewezenverklaring staat niet in de weg dat in activiteitenrapporten afkomstig van PostNL die dateren van na 28 februari 2015 en die de uitvoering van bezorgopdrachten van PostNL aan BVK betreffen, bij een bepaalde route als chauffeur is vermeld: ‘BVK | [geïntimeerde] Op de eerste plaats hebben de getuigen [A] , [B] , [E] en [D] allen verklaard dat de betrokken route door een andere persoon kan zijn gereden op naam van [geïntimeerde] , met gebruikmaking van diens inlogcode bij PostNL, dat dit in de praktijk ook gebeurde en dat ook in dat geval de naam van [geïntimeerde] werd vermeld in het activiteitenrapport dat PostNL aan het einde van de werkdag aan de chauffeur verstrekte. De vermelding van een bepaalde persoon als chauffeur in een activiteitenrapport van Post NL wil dus niet zeggen dat deze de in het rapport genoemde bezorgroute zelf heeft gereden. Ook dit hebben [A] en [E] verklaard. De beschreven gang van zaken strookt bovendien met een ongedateerde verklaring van een werknemer van PostNL, [K] , die BVK c.s. bij memorie na enquête en contra-enquête hebben overgelegd, inhoudend: ‘De inloggegevens van de chauffeurs/medewerkers worden door ons aangemaakt en per mail verzonden aan de ondernemers. (…) De ondernemers beschikken over alle inloggegevens van hun chauffeurs/medewerkers. Indien het nodig is, kunnen de ondernemers onder elkaars naam inloggen/rijden.’ Ook [C] , als chauffeur/koerier werkzaam bij BVK, heeft tijdens zijn verhoor in deze zin verklaard: ‘Je kunt inloggen met de code van een andere chauffeur als je die kent. Dat gebeurt ook heel regelmatig, bijvoorbeeld als een andere chauffeur niet komt opdagen.’ Op de tweede plaats volgt uit de hierboven bewezen geoordeelde feiten dat [geïntimeerde] een eigen onderneming is begonnen en daarin werkzaam is geweest, dat ook als [geïntimeerde] op data na 28 februari 2015 dezelfde bezorgroute zou hebben gereden als voordien, zoals hij heeft verklaard, niet dat hij dit op grond van een arbeidsovereenkomst met BVK heeft gedaan. Daaraan zou gelet op die feiten veeleer een overeenkomst van opdracht tussen BVK en Trans ten grondslag kunnen hebben gelegen, maar hierover gaat het geschil tussen partijen niet.

Het door BVK geleverde bewijs wordt niet ontzenuwd door de verklaringen van [H] , [geïntimeerde] en [I] bij gelegenheid van het tegenverhoor. [H] heeft verklaard dat hij niets wist van de arbeidsverhouding tussen BVK en [geïntimeerde] , dat hem niet bekend was of [geïntimeerde] voor zichzelf was begonnen, dat [geïntimeerde] hem hierover niets had verteld en dat hij niets wist over de inhoud van het geschil tussen partijen. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij na 28 februari 2015 ‘gewoon voor BVK [is] blijven doorwerken’ en dat hij na die datum ‘precies hetzelfde werk [is] blijven doen als daarvoor’ tot begin januari 2016, met verwijzing naar ‘de route [plaats] ’ die hij volgens zijn verklaring zowel voor als na 28 februari 2015 heeft gereden en naar de vennoten van BVK, [appellant sub 4] en [appellant sub 3] , als zijn opdrachtgevers. [I] heeft in overeenkomstige zin verklaard. Tegenover de getuigenverklaringen van [A] , [E] , [B] en [D] en de overige hierboven genoemde bewijsmiddelen leggen de verklaringen van [geïntimeerde] en [I] onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] níet is beëindigd met instemming van laatstgenoemde. Niet alleen duiden de op grond van de verklaringen van [A] , [E] , [B] en [D] bewezen geoordeelde feiten op het tegendeel, ook geven de verklaringen van [geïntimeerde] en [I] geen inzicht in de reden van het aangaan van de vennootschap onder firma met [A] als [geïntimeerde] daarbij iets anders voor ogen heeft gestaan dan het beginnen van een eigen onderneming, geen inzicht in het waarom van de door [geïntimeerde] voor Trans verrichte werkzaamheden als hij ‘gewoon’ bij BVK zou zijn blijven werken en geen inzicht in het tijdsverloop van bijna een jaar na 28 februari 2015 voordat [geïntimeerde] bij brief van 26 januari 2016 van zijn advocaat heeft geklaagd over het uitblijven van loonbetalingen door BVK. Meer bevreemding nog dan het ontbreken van inzicht op deze punten wekt de getuigenverklaring van [geïntimeerde] dat hij ‘van BVK nooit loon ontvangen [heeft], niet voor 28 februari 2015 en ook niet daarna. (…) Ik heb alleen kleine voorschotjes gekregen, bijvoorbeeld voor sigaretten of zo.’ Deze verklaring is lijnrecht in strijd met de eigen stelling van [geïntimeerde] in het inleidende verzoekschrift (onder 5) dat hij ‘gedeeltelijke loonbetaling door verweerder [ontving] op zijn bankrekening van € 755,33 loon per maand’ en zij wordt bovendien weerlegd door kopieën van rekeningafschriften waaruit loonbetalingen door BVK van € 755,30 netto per maand tot 1 maart 2015 blijken, welke kopieën BVK c.s. bij memorie na enquête en contra-enquête hebben overgelegd. Deze tegenstrijdigheid geeft te denken over hetgeen [geïntimeerde] voor het overige heeft verklaard.

Evenmin wordt het bewijs van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met instemming van [geïntimeerde] per 28 februari 2015 ontzenuwd door de uitlatingen van [geïntimeerde] in de akte na enquête en contra-enquête over de verklaringen van de door BVK c.s. voorgebrachte getuigen. Deze uitlatingen doen niet af aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen of aan de overige bewijsmiddelen waaruit het bewijs van die beëindiging volgt. Ook de feitelijkheden waarop [geïntimeerde] zich in zijn akte verder beroept, ontzenuwen dat bewijs niet. De overgelegde locatiegeschiedenis van een of meer door [geïntimeerde] gebruikte mobiele telefoons in de maand november 2015 zegt niets over het al of niet hebben voortbestaan van de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] na 28 februari 2015, ook niet voor zover daaruit blijkt dat [geïntimeerde] locaties heeft aangedaan die hij reeds voor 28 februari 2015, bij het verrichten van werkzaamheden voor BVK, heeft bezocht. Het beroep van [geïntimeerde] op de verplichting van BVK tot het voeren van een behoorlijke administratie doet aan het geleverde bewijs evenmin af, daargelaten nog dat uit niets blijkt dat BVK die verplichting heeft verzaakt. Zo heeft [X] , zelfstandig werkzaam als boekhouder, tijdens zijn getuigenverhoor verklaard dat hij voor BVK de boekhouding, het samenstellen van de jaarcijfers en de loonadministratie verzorgde en dat hij in opdracht van BVK ook de loonstroken voor [geïntimeerde] maakte. Ook het feit dat [appellant sub 4] aan [I] een minnelijke regeling heeft voorgesteld van het geschil dat onderwerp is van het geding dat bij dit hof tussen BVK en [I] aanhangig is onder nummer 200.199.232/01 en de in dat verband door [appellant sub 4] gebruikte bewoordingen, laten de gronden voor het bewijs van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] met instemming van [geïntimeerde] per 28 februari 2015, onverlet. De geldopnames en pintransacties waarover [geïntimeerde] zich bij akte na enquête en contra-enquête nog heeft uitgelaten, hebben met het bedoelde bewijs niets uit te staan en behoeven daarom geen bespreking. Voor de verdere bespiegelingen en producties van [geïntimeerde] geldt hetzelfde.

De slotsom uit het bovenstaande en uit hetgeen in de tussenbeschikking reeds is overwogen en beslist, is dat het principale beroep slaagt voor zover BVK c.s. daarmee opkomen tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen BVK en [geïntimeerde] per 1 juli 2016 en tegen de veroordelingen van BVK c.s. tot betaling van loon aan [geïntimeerde] , en faalt voor zover het beroep is gericht tegen de veroordeling van BVK c.s. tot betaling van een vergoeding in geld aan [geïntimeerde] voor niet-genoten vakantieaanspraken. Het incidentele beroep faalt geheel, waarbij naast hetgeen in de tussenbeschikking is overwogen opmerking verdient dat uit het hierboven aangenomen bewijs volgt dat de omstreden arbeidsovereenkomst is geëindigd vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van de wettelijke bepalingen waarop [geïntimeerde] verzoeken ter zake van de transitievergoeding en de billijke vergoeding berusten, zodat die bepalingen alleen al hierom niet tot toewijzing van de bedoelde verzoeken kunnen leiden. Hetgeen [geïntimeerde] bij akte na enquête en contra-enquête heeft aangevoerd omtrent de omvang van de arbeidsduur krachtens de arbeidsovereenkomst noopt niet tot de gevolgtrekking dat hetgeen het hof daarover in de tussenbeschikking (onder 3.12 en 3.13) heeft beslist, op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust, zodat het hof bij die beslissing blijft en het verzoek van [geïntimeerde] om daarvan terug te komen niet zal inwilligen, daargelaten nog dat [geïntimeerde] de gronden waarop dat verzoek steunt eerder had kunnen en moeten aanvoeren, namelijk in het beroepschrift in het incidentele beroep, en het verzoek daarom ook afstuit op de eisen van een goede procesorde. De bestreden beschikking van de kantonrechter zal deels worden vernietigd en de verzoeken van [geïntimeerde] zullen in zoverre alsnog worden afgewezen. Bij deze uitkomst zijn partijen ten aanzien van het geding in eerste aanleg over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van het geding in eerste aanleg tussen hen zullen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt. Als de in het principale beroep overwegend en de in het incidentele beroep geheel in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principale en in het incidentele beroep.