Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:379, 200.241.862/01 en 200.242.050/01

De rechtbank heeft de vorderingen van [X] uit hoofde van door hem verstrekte geldleningen jegens [Y] , erven [Z] en Solid Assets afgewezen en jegens Solidiam toegewezen. Tegen deze beslissing, voor zover het de veroordeling van Solidiam betreft, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Solidiam met zeven grieven op. [X] heeft een grief aangevoerd tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, voor zover zijn vorderingen jegens [Y] , erven [Z] en Solid Assets zijn afgewezen. [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben met betrekking tot de beslissing van de rechtbank vier grieven voorgesteld.

[X] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de bedragen van € 1.200.000 op 1 maart 2010 en op 5 oktober 2010 telkens ten titel van lening op de rekening van de notaris zijn gestort (r.o. 2.9 en 2.13). De grieven I en II van Solidiam en de incidentele grieven I en II van [Y] , erven [Z] en Solid Assets strekken ten betoge dat de rechtbank die bedragen ten onrechte als leningen heeft aangemerkt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De betreffende stellingen van partijen komen hierna voor zover nodig aan de orde.

Partijen zijn het er over eens dat de betaling op 2 juli 2010 (r.o. 2.12) een gedeeltelijke terugbetaling betreft van het op 1 maart 2010 door [X] bij de notaris gestorte bedrag van € 1.200.000. De omschrijving van deze terugbetaling houdt in “retour lening”. Tussen partijen staat verder vast dat [X] , na de stortingen op 1 maart 2010 en op 5 oktober 2010 en de terugbetaling op 2 juli 2010, per saldo een bedrag van € 2.000.000 heeft gefourneerd. Dit bedrag is in de boekhouding van Solid Assets als schuld (in rekening-courant) geboekt. Ook hierover zijn partijen het eens en het blijkt uit de in het geding gebrachte jaarrekeningen van Solid Assets. In een door Solid Assets opgesteld overzicht, met datum “10-5-2011”, is bij “Rekening-courant Solid Assets [X] per 31-12-2010” een hoofdsom van € 2.000.000 en rente van 6% vermeld. Een bedrag van € 118.617,52 is op 31 augustus 2011 door Solid Assets aan [X] betaald onder vermelding van “rente t/m 30/06/11” (r.o. 2.16). Een bedrag van € 61.498,71 is op 11 januari 2012 door Solid Assets aan [X] betaald onder vermelding van het nummer van een door [X] verzonden factuur, die de vermelding “rentefactuur t/m 2011” inhoudt (r.o. 2.17). Ter terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets toegelicht dat deze bedragen telkens een vast percentage, 6%, betreffen van het door [X] gefourneerde bedrag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit alles er op wijst dat het door [X] ter beschikking gestelde bedrag van per saldo € 2.000.000 een lening betreft.

Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben daartegenover aangevoerd dat met de twee betalingen van elk € 1.200.000 door [X] is voldaan aan een verplichting van [X] Beheer om bij te dragen aan de koopprijs van het vastgoed in Amsterdam en Barneveld.

Zij hebben ten eerste gewezen op de hoofdelijke verbondenheid van [X] Beheer jegens SBZ tot afname van de gehele SBZ vastgoedportefeuille. Zij miskennen daarmee echter dat de hoofdelijke verbondenheid van [X] Beheer en Solidiam jegens SBZ niet meebrengt, dat [X] Beheer in haar verhouding tot Solidiam verplicht was tot afname van het vastgoed in Amsterdam en Barneveld, of tot bijdragen aan de koopprijs daarvan.

Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben zich voorts beroepen op een afspraak tussen de kopende partijen Solidiam en [X] Beheer over de verdeling van de vastgoedportefeuille, die inhield dat de kopers het vastgoed in Amsterdam en Barneveld gezamenlijk zouden afnemen. Deze afspraak zou in december 2009 tot stand zijn gekomen, zoals zij ter terechtzitting in hoger beroep nader hebben toegelicht bij monde van [Y] . [X] heeft de beweerde afspraak weersproken. Volgens hem zou hij, althans [X] Beheer, slechts het vastgoed in Amersfoort en De Meern afnemen. Hij heeft zich ter toelichting en onderbouwing van die verdeling beroepen op het volgende. In bijlage 2 bij de koopbevestiging van 11 september 2009 (r.o. 2.4) hebben partijen de vastgoedobjecten in Amersfoort en De Meern tezamen gewaardeerd op € 21.530.000 en al het overige vastgoed in de vastgoedportefeuille op € 83.720.000. De aanvankelijk overeengekomen koopprijs is aangepast; in artikel 18 lid 4 van het koopcontract van 3 december 2009 is onderscheid gemaakt tussen het deel van de koopprijs voor het vastgoed in Amersfoort en De Meern, dat is verminderd met € 400.000, en het deel van de koopprijs voor alle overige objecten, dat is verminderd met € 500.000. Een door Solidiam aan [X] Beheer bij e-mailbericht van 18 december 2009 toegezonden en namens [X] Beheer ondertekende en geretourneerde volmacht, waarbij [Y] wordt gevolmachtigd het koopcontract namens [X] Beheer te ondertekenen, houdt in “gedeelte [Y] / [Z] € 83.220.000,--, gedeelte [X] € 21.130.000,--”. Het hof stelt vast dat het bedrag van € 21.130.000 overeenkomt met de aanvankelijke waardering van het vastgoed in Amersfoort en De Meern, verminderd met € 400.000. Het bedrag van € 83.220.000 komt overeen met de aanvankelijke waardering van het overige vastgoed, verminderd met € 500.000. Voorts staat vast dat de onderdelen van de vastgoedportefeuille uiteindelijk overeenkomstig deze verdeling zijn geleverd. In deze verdeling is noch het vastgoed in Amsterdam, noch het vastgoed in Barneveld toegedeeld aan [X] Beheer, maar zijn deze verworven door Solid Assets, dat werd bestuurd door Solidiam en waarvan [Y] en [Z] de aandelen hielden. In het licht van deze gang van zaken hebben Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hun stelling, dat [X] Beheer in haar onderlinge verhouding met Solidiam gehouden was bij te dragen in de koopprijs voor het vastgoed in Barneveld, onvoldoende toegelicht. Hun – door [X] betwiste – stelling, dat na 1 maart 2010 is afgesproken dat [X] Beheer niet zou deelnemen in het object te Amsterdam, in welk verband op 2 juli 2010 het bedrag van € 400.000 werd gerestitueerd, waarbij ten onrechte is vermeld “retour lening”, volstaat daartoe niet.

Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben verder aangevoerd dat [X] het bedrag van € 2.000.000 ten behoeve van Solid Assets heeft verstrekt als de inbreng van ‘informeel eigen vermogen’, omdat verschillende hypotheekinstellingen hem en [X] Beheer financiering hadden geweigerd. Een en ander verklaart echter niet waarom dit bedrag door Solid Assets als rekening courant schuld werd geboekt en evenmin waarom daarover door Solid Assets rente is voldaan. Wat hier verder van zij – toelichting en concretisering, die gelet op de voorgaande overwegingen nodig zijn, zijn uitgebleven –, het is onvoldoende om daar een verplichting van [X] of [X] Beheer om bij te dragen aan de koopprijs van het object te Barneveld uit af te leiden.

[Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben terecht aangevoerd dat het aan [X] is, het bestaan van de aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde lening bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen. Het hof is evenwel van oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen daaromtrent onder r.o. 3.3 is overwogen aan de motivering van die betwisting de eis mag worden gesteld dat de door Solidiam, [Y] , erven [Z] en Solid Assets gegeven alternatieve verklaring voor de betalingen door [X] , tenminste met die vaststaande feiten in overeenstemming te brengen valt. Nu dat niet het geval is leidt het voorgaande tot de conclusie dat Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets hun betwisting van de lening onvoldoende hebben gemotiveerd. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De grieven I en II van Solidiam en de incidentele grieven I en II van [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben geen succes.

Solidiam en [Y] , erven [Z] en Solid Assets bestrijden, met grief III onderscheidenlijk incidentele grief III, het oordeel van de rechtbank dat [X] als geldgever heeft te gelden.

Het hof overweegt dat de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - heeft vastgesteld dat met [X] in persoon is gesproken over het ter beschikking stellen van het geld, zowel kort voor de overboeking in maart 2010, als voor die van oktober 2010. Op 1 maart 2010 is het bedrag van € 1.200.000 overgemaakt van een op naam van [X] staande (privé) rekening (r.o. 2.9). De retourbetaling van 2 juli 2010 (zie ook r.o. 3.3) is door [X] ontvangen op die privé rekening. Op 5 oktober 2010 is het bedrag van € 1.200.000 overgemaakt van een op naam van [X] staande (privé) rekening (r.o. 2.13). De betalingen van rente (€ 118.617,52 op 31 augustus 2011 (r.o. 2.16) en € 61.498,71 op 11 januari 2012 (r.o. 2.17)) zijn gedaan aan [X] op die rekening. Aan de betaling van 11 januari 2012 ging een factuur, gedateerd 6 januari 2012, vooraf die inhoudt “Wij berekenen u de rente over uw lening bij [X] ”. De lening is voorts door Solid Assets, in elk geval nog op 10 mei 2011 zoals blijkt uit het in r.o. 3.3 vermelde overzicht van die datum, geadministreerd als rekening-courant schuld aan [X] .

Tegenover al deze aanwijzingen dat [X] de geldgever is, baat de stelling van Solidiam, waarbij naar het hof begrijpt [Y] , erven [Z] en Solid Assets zich hebben aangesloten, dat de storting op 1 maart 2010 een derdebetaling door [X] ten behoeve van [X] Beheer betreft, niet. Solidiam heeft zich ter toelichting immers slechts beroepen op het hiervoor in 3.4 weergegeven standpunt dat op [X] Beheer een verplichting rustte om bij te dragen aan de koopprijs van het object te Barneveld; die verplichting is in deze procedure niet komen vast te staan, zoals blijkt uit de overwegingen 3.5, 3.6 en 3.7. Aan de hiervoor genoemde aanwijzingen dat het een lening van [X] betreft kan ook niet afdoen, dat Solid Assets de schuld in haar jaarrekeningen heeft opgenomen als post “R/C [X] Beheer BV”, zoals Solidiam heeft opgemerkt, aangezien [X] heeft betwist dat hij die jaarrekeningen kende. De enkele vermelding door de notaris in de afrekening van 5 oktober 2010 (r.o. 2.14) dat van [X] Beheer € 1.200.000 is ontvangen, is evenmin voldoende om tot een andere conclusie te komen, nu vast staat dat dit bedrag van [X] in privé afkomstig was. De slotsom is dat bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand moet worden aangenomen dat [X] heeft te gelden als de geldgever. Grief III van Solidiam faalt en incidentele grief III van [Y] , erven [Z] en Solid Assets faalt eveneens.

Grief IV van Solidiam, de grief van [X] , en incidentele grief IV van [Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de litigieuze lening verstrekt is aan Solidiam. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Naar het oordeel van het hof moet Solid Assets worden aangemerkt als geldnemer, en niet [Y] , [Z] en/of Solidiam. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de stellingen van alle partijen blijkt dat de bedragen door [X] zijn gestort in verband met de gezamenlijke aankoop door Solidiam en [X] Beheer van de vastgoedportefeuille van SBZ en zijn aangewend voor de verwerving, in oktober 2010, van het vastgoed in Barneveld door Solid Assets. Op het transactie-overzicht waaruit de overboeking van 5 oktober 2010 blijkt (2.13), is bij die overboeking het dossiernummer 2010.000686 vermeld. Hetzelfde nummer is vermeld op de afrekeningsnota van de notaris aan Solid Assets van 5 oktober 2010 inzake “Transport gedeelte SBZ Portefeuille Barneveld op 5 oktober 2010”. Ingevolge artikel 19 lid 1 van de koopovereenkomst (r.o. 2.5) was de koper bevoegd een (nader te noemen) meester aan te wijzen. Het vastgoed te Barneveld is geleverd aan Solid Assets, die blijkens de akte van levering is aangewezen als meester. Voorts heeft [X] rentefacturen gericht aan Solid Assets; zij heeft op die facturen betaald (r.o. 2.16 en 2.17). [X] heeft nog gesteld dat hij Solid Assets niet kende ten tijde van het ter beschikking stellen van de lening, maar dat kan, anders dan [X] meent, niet tot de slotsom leiden dat [Y] en de erven van [Z] aldus in privé als geldnemer hebben te gelden. De akte van levering betreffende de in 2.11 vermelde, op 1 maart 2010 geleverde panden houdt immers in dat [X] in persoon bij de levering aanwezig was en dat Solid Assets wordt aangewezen als meester voor wat betreft het pand te Vlaardingen. Uit door [X] in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie blijkt, dat op 4 oktober 2010 vanwege de notaris een conceptleveringsakte en een door [X] te ondertekenen volmacht strekkend tot ondertekening van de leveringsakte aan [X] zijn gestuurd, onder vermelding dat het de levering van het registergoed in Barneveld aan Solid Assets betrof. [X] heeft de volmacht ondertekend. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [X] wist of had moeten weten dat hij ten behoeve van de aankoop van het vastgoed door Solid Assets betaalde.

Grief IV van Solidiam is derhalve terecht voorgesteld. De vordering van [X] is ten onrechte jegens Solidiam toegewezen en Solidiam is dan ook ten onrechte in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten veroordeeld. Haar grieven V, VI en VII slagen derhalve ook.

De grief van [X] heeft succes voor zover er mee is betoogd dat Solidiam niet de geldnemer is en treft geen doel voor zover hij inhoudt dat de lening is verstrekt aan [Y] en [Z] in privé. Met hun incidentele grief IV hebben [Y] , erven [Z] en Solid Assets betoogd dat niet Solidiam maar Solid Assets geldnemer is. Die grief slaagt in zoverre.

[Y] , erven [Z] en Solid Assets hebben met hun incidentele grief IV nog geklaagd dat de rechtbank het verzoek ex artikel 7A:1797 BW niet heeft beoordeeld. Artikel 7A:1797 BW (oud) is per 1 januari 2017 weliswaar vervallen (Wet van 5 oktober 2016, houdende aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met de nieuwe afdelingen 7.2a.2 en 7.2b.1 en 2 en een nieuwe titel 7.2c, Stb 2016, 360), maar heeft gelding behouden voor overeenkomsten die gesloten zijn voor de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen, en houdt ter zake van de overeenkomst van “verbruiklening” in dat: “Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.” Het hof ziet echter gelet op het feit dat door Solid Assets inmiddels sinds 2012 geen rente meer wordt betaald en de lening al op 16 mei 2017 aan Solid Assets is opgezegd en het uitstaande bedrag daarbij op een termijn van 14 dagen is opgeëist (r.o. 2.21) thans geen aanleiding om aan Solid Assets nog enig uitstel toe te staan. Dit onderdeel van incidentele grief IV heeft geen succes.

[X] heeft aan zijn in hoger beroep gewijzigde eis, die ertoe strekt dat naast Solid Assets ook Solidiam en [Z] en [Y] , al dan niet hoofdelijk, in privé tot (terug)betaling worden veroordeeld ten grondslag gelegd, dat sprake is van concernfinanciering, althans onrechtmatig handelen – in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid en misbruik van identiteit, althans vereenzelviging –, en dat [Z] de lening voor zichzelf en, op grond van volmacht, althans de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, althans bekrachtiging, voor [Y] is aangegaan.

Er is volgens [X] concernfinanciering, omdat de lening geacht moet worden te zijn verstrekt aan zowel Solidiam als Solid Assets. Reeds omdat het hof van oordeel is dat Solidiam geen partij is bij de (overeenkomst van) geldlening, zoals hiervoor is overwogen, wordt deze stelling verworpen.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [X] gesteld dat Solid Assets anders dan Solidiam wel “(enig) verhaal biedt” (pleitnota 37). Zijn stellingen over bestuurdersaansprakelijkheid en misbruik van identiteit, althans vereenzelviging, behoeven daarom geen nadere bespreking. Die stellingen zijn immers gebaseerd op benadeling van [X] doordat zijn vordering op zijn schuldenaar, Solid Assets, onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. Dat Solid Assets onvoldoende verhaal zou bieden heeft [X] niet gesteld en het is evenmin gebleken.

[X] heeft zijn stelling, dat [Z] de lening op grond van volmacht voor [Y] is aangegaan, niet toegelicht of gefundeerd. Dat had, tegenover de betwisting door [Y] , erven [Z] en Solid Assets, wel op zijn weg gelegen. Evenmin is voldoende toegelicht of gefundeerd dat en, zo ja, hoe [Y] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [Z] heeft gewekt, noch dat door hem enige rechtshandeling zou zijn bekrachtigd. De enkele verwijzing naar de vermelding bij de betaling op 2 juli 2010 van “retour lening V. Vliet & [Y] ” (r.o. 2.12) volstaat in dat verband niet.

Voor zover [X] aan de gewijzigde eis bovendien ten grondslag heeft gelegd dat Solid Assets met het bedrag van € 2.000.000 ongerechtvaardigd is verrijkt, overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof, zoals blijkt uit de voorgaande overwegingen, is het bedrag van € 2.000.000 ten titel van lening door [X] aan Solid Assets verstrekt in het kader van de aankoop van de vastgoedportefeuille van SBZ. Gelet op die titel is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. Dat Solid Assets vermogensbestanddelen aan verhaal zou hebben onttrokken – wat daar verder van zij – doet daar niet aan af.

De slotsom is dat de grieven I, II en III van Solidiam in de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 falen. De grieven IV, V, VI en VII van Solidiam in de zaak met zaaknummer 200.241.862/01 slagen. De grief van [X] in de zaak met zaaknummer 200.242.050/01 slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige. De incidentele grieven I, II en III van [Y] , erven [Z] en Solid Assets in de zaak met zaaknummer 200.242.050/01 falen. Incidentele grief IV slaagt gedeeltelijk en faalt voor het overige.