Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:199, 200.273.279/01

De kantonrechter heeft in de bestreden uitspraak de verzoeken van [appellante] strekkende primair tot herstel van het dienstverband en subsidiair tot toekenning van een billijke vergoeding, afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Hiertegen komt [appellante] op in hoger beroep onder aanvoering van zes grieven welke zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

Ingevolge artikel 10 lid 2 en 3 Ontslagregeling bedraagt de redelijke termijn waarbinnen herplaatst moet worden ten aanzien van [appellante] 26 weken omdat zij een uitkering krachtens de Wet Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) ontvangt en daarom op grond van artikel 10 lid 2 jo. lid 3 sub b van de Ontslagregeling wordt aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap. Deze termijn is aangevangen op 16 mei 2019, zijnde de datum waarop het UWV de ontslagvergunning heeft verleend.

In artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling is – samengevat en voor zover hier van belang – bepaald dat bij de beoordeling van passende functies arbeidsplaatsen betrokken moeten worden waarvoor vacatures bestaan of beschikbaar zullen komen binnen de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling, en voorts arbeidsplaatsen betrokken dienen te worden van personeel dat werkzaam is op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst die binnen de redelijke termijn van artikel 10 zal eindigen, tenzij deze tijdelijke krachten werkzaamheden van niet structurele aard (korter dan 26 weken) verrichten. In artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling is bepaald dat arbeidsplaatsen in tot de groep behorende ondernemingen bij de beoordeling worden betrokken. In artikel 9 lid 3 Ontslagregeling is bepaald dat een functie passend is wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64) overwogen dat met de bepaling in artikel 7:669, lid 1 BW en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen breuk is beoogd op het voor de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) op dit punt geldende recht. De Hoge Raad verbindt daaraan de conclusie dat het bij het herplaatsingsvereiste niet gaat om een resultaatsverplichting van de werkgever, maar om wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.

Het hof is van oordeel dat KLM, hoewel zij zich onder meer met de twee proefplaatsingen wel degelijk heeft ingespannen om [appellante] in een structurele functie te herplaatsen, niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting op grond van artikel 7:669 lid 1 BW. Het volgende is hiertoe redengevend.

Voorop gesteld moet worden dat de inspanningsverplichting van KLM ten aanzien van de herplaatsing van [appellante] mede wordt ingekleurd door het gegeven dat [appellante] een werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van de Wet Gelijke Behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Gelet op de doelstelling van deze wet, te weten bevordering van blijvende deelneming aan het arbeidsproces, moet worden aangenomen dat ten aanzien van [appellante] voor KLM een verzwaarde inspanningsverplichting gold ten opzichte van de situatie dat sprake is van een “gewone” arbeidsongeschikte werknemer.

KLM heeft de stelling van [appellante] dat de werkzaamheden die zij verrichtte als “coördinator host/hostess Landside & Airside” dezelfde waren als de werkzaamheden van een Assistant Staff Employee Assignment, onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast dat [appellante] gedurende twee langere periodes in 2016 en 2017 werkzaamheden heeft verricht behorend bij een functie die laatstelijk is benoemd als Assistant Staff Employee Assignment, en dat zij zich in die functie hoofdzakelijk bezig hield met plannings- en roosterwerkzaamheden ten aanzien van cabine personeel dat tijdelijk niet kon vliegen (zogeheten “floorwalkers”). KLM heeft haar stelling dat deze functie een niet structureel en boven formatief karakter draagt, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van bezettingslijsten over de jaren 2016 tot en met 2019 waaruit zou kunnen blijken dat gedurende bepaalde periodes de functie feitelijk niet werd opgevuld, althans de taken behorend bij deze functie zijn overgeheveld naar een andere functie/afdeling. De e-mail wisseling tussen [B] (Coördinator Temporary work) en [A] (HR legal Counsel) van 16 september 2019, waarin eerstgenoemde bevestigt dat er “na september 2018 vanuit CTW niemand meer is geplaatst op de functie 1540, Assistant Employee Staff Assignment Passage” is hiertoe onvoldoende mede in het licht van de gedetailleerde verklaring van [appellante] dat zij in maart 2019 zelf heeft waargenomen dat het werk op de afdeling er nog was en werd uitgevoerd. KLM heeft geen formatie overzichten of andere documenten over gelegd waaruit het gestelde boven formatieve karakter van de werkzaamheden blijkt. Dit had temeer van KLM verwacht kunnen en mogen worden, nu enerzijds [appellante] deze werkzaamheden gedurende langere periodes in 2016 en 2017 heeft verricht, en anderzijds de aard van de werkzaamheden de aanname rechtvaardigt dat het wel degelijk om structureel werk gaat. Er is immers altijd cabine personeel dat om wat voor reden dan ook niet kan vliegen. Overigens lijkt uit de e-mail van [B] te volgen dat de functie van “1540 Assistant Employee Staff Assignment Passage” een bestaande en beschreven functie is. In het licht van de verzwaarde herplaatsingsverplichting die op KLM rustte ten aanzien van een werknemer met een arbeidshandicap, had KLM de functie van Assistant Employee Assignment aan [appellante] dienen aan te bieden als passende functie. KLM kan op zichzelf een gerechtvaardigd belang hebben bij het reserveren van bepaalde boven formatieve werkzaamheden op wisselende plekken in haar onderneming voor zieke werknemers die moeten re-integreren. Daarvan is echter in het onderhavige geval geen sprake nu het gaat om een structurele functie.

KLM had de passende functie van Employee Staff Assignment in elk geval omstreeks maart 2018, toen hiervoor een vacature was, pro-actief aan [appellante] moeten aanbieden hetgeen niet is gebeurd. KLM kan niet aan [appellante] tegenwerpen dat zij niet op deze vacature heeft gesolliciteerd, nu [appellante] onweersproken heeft gesteld dat KLM toen zij wilde solliciteren aan haar heeft laten weten dat de functie niet in deeltijd uitgeoefend kon worden. Zonder nadere onderbouwing van dit standpunt, en mede in aanmerking nemende het feit dat omstreeks 26 april 2019 in totaal 37 werknemers werkzaam waren in de functie van Employee Staff Assignment, valt niet in te zien waarom KLM uit hoofde van haar herplaatsingsplicht deze functie niet in deeltijd had kunnen aanbieden aan [appellante] .

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking vernietigd zal worden nu niet is voldaan aan de krachtens artikel 7:669 lid 1 vereiste herplaatsingsinspanning. Het primaire verzoek van [appellante] tot herstel van het dienstverband zal worden afgewezen, nu KLM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit gelet op het tijdsverloop en de actuele stand van zaken binnen de luchtvaart als gevolg van de Corona pandemie, in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden.

Het subsidiaire verzoek van [appellante] tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW ligt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor toewijzing gereed nu het verzoek van [appellante] tot herstel van het dienstverband in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen.

Ten aanzien van de hoogte van de gevorderde billijke vergoeding wordt het volgende overwogen. Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven, te weten:
a. Wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen in de hypothetische situatie van vernietiging van de opzegging;
b. Wat de mate is van het verwijt dat de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging valt te maken;
c. Of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;
d. Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;
e. Welke andere inkomsten de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven;
f. Of aan de werknemer een transitievergoeding toekomt en wat daarvan de hoogte is.

Het hof neemt bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking en gaat daarbij uit van een verwachte werkloosheidsduur van drie jaar, gerekend vanaf 1 augustus 2019 tot 1 augustus 2022. Hierbij is mee gewogen enerzijds dat in het arbeidsdeskundig rapport diverse functies worden genoemd die [appellante] met de aanwezige beperkingen zou kunnen vervullen, en anderzijds dat aanpassingen op de werkplek moeten worden gedaan in verband met de auditieve beperkingen van [appellante] hetgeen mogelijk een drempel opwerpt bij sollicitaties. Tevens acht het hof een gerede kans aanwezig, gelet op de situatie waarin KLM verkeert als gevolg van de Corona pandemie en de aankondiging van gedwongen ontslagen, dat het dienstverband hoe dan ook ergens de komende jaren zou zijn/worden beëindigd. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] in geval van gedwongen afvloeiing op een hoger bedrag dan de transitievergoeding aanspraak had kunnen maken. Ten aanzien van de inkomensderving wordt uitgegaan van de door [appellante] genoemde bedragen, en het feit dat zij met ingang van 13 januari 2021 is aangewezen op de vervolguitkering. Anders dan KLM heeft aangevoerd onder 72, slot van het verweerschrift, is gesteld noch gebleken dat [appellante] minimaal 50% van haar restverdiencapaciteit waar maakt of kan waar maken, waardoor zij aanspraak zou behouden op de loongerelateerde WGA-uitkering. Ten slotte houdt het hof rekening met de persoonlijke omstandigheden van [appellante] en met het feit dat KLM wel degelijk herplaatsingsinspanningen heeft gedaan, waaronder de beide proefplaatsingen en het inschakelen van het bureau PlanPlan.

KLM zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.