Hoge Raad, 18-01-2019, ECLI:NL:HR:2019:64, 17/06025

In deze procedure verzoekt SIEP ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:669 lid 3, onder h, BW, met inachtneming van een termijn van een maand. De werknemer verzet zich tegen de ontbinding en verzoekt, subsidiair, rekening te houden met een opzegtermijn van vier maanden en toekenning van een vergoeding van € 625.067,24 op grond van de binnen het Shell-concern geldende Overtolligheidsregeling 2012-2016 (LOR 2012), althans van € 350.010,-- op grond van de Overtolligheidsregeling 2016, althans van een transitievergoeding van € 111.908,-- (alles bruto).

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2016, met toekenning van een transitievergoeding van € 111.908,-- bruto.

Het hof heeft het hoger beroep van de werknemer verworpen ongegrond geoordeeld en diens vorderingen afgewezen.

Het heeft daartoe met betrekking tot de door SIEP ingeroepen ontslaggrond het volgende overwogen:

“6. Er is sprake is van een redelijke grond in de zin van een h-grond indien herplaatsing van [de werknemer] in een andere passende functie in het Shell concern binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Immers, de mobiele en tijdelijke inzetbaarheid in het Shell concern is inherent aan de hoedanigheid van [de werknemer], die van expat. De toets van de redelijke grond en die van de herplaatsing vallen aldus samen.”

Het hof heeft de stelling van de werknemer verworpen dat bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden alle bestaande en op korte termijn te verwachten vacatures van het Shell-concern en de passende functies waar personen op tijdelijke basis zijn aangesteld, wereldwijd moeten worden betrokken, en dat hij daarbij voorrang geniet, in welk verband de werknemer zich op art. 9 lid 2 van de Ontslagregeling heeft beroepen. Het heeft overwogen:

“8. Het hof stelt voorop dat SIEP als goed werkgever verplicht is te onderzoeken of herplaatsing van [de werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is. [De werknemer] is vanaf 1993 als expat wereldwijd werkzaam geweest in het Shell concern. Het ligt dan in de rede dat het Onderzoek van SIEP zich richt op de herplaatsingsmogelijkheden binnen het Shell concern wereldwijd. Het ligt echter niet in de rede – in de zin van art. 7:669 lid 1 BW – om te aanvaarden dat [de werknemer] de door hem verlangde voorrang geniet. Het gaat steeds om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell concern. Met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Niet is in te zien hoe SIEP – al dan niet via de moedervennootschap – juridisch zou kunnen afdwingen dat [de werknemer] deze voorrang krijgt, mede in aanmerking genomen de eisen van corporate governance die in een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming als het Shell concern gelden.”

Het hof heeft voorts de stelling van de werknemer verworpen dat de door hem verlangde voorrang een regel van dwingend recht vormt. Volgens het hof heeft de rechter te toetsen of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dit laatste vergt een individuele redelijkheidstoets, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de nadere regels, gesteld in de Ontslagregeling, richtinggevend. (rov. 9) Deze toetsing heeft het hof tot het volgende geleid:

“11. Als gezegd hanteert het Shell concern het MOR-systeem (…). SIEP stelt dat dit een duur en geavanceerd systeem is dat beoogt om werknemers zo goed mogelijk in staat te stellen intern functies te vinden. Het systeem gaat uit van hoogopgeleide en zelfstandige werknemers, die in deze omgeving zelf hun weg kunnen vinden en aan de bel trekken als zij op problemen stuiten. Volgens SIEP moet het aanbieden van dit MOR-systeem voor werknemers die in staat moeten worden geacht in lastige buitenlandse omstandigheden hoogwaardig werk te verrichten, zoals [de werknemer], in beginsel voldoende zijn om herplaatsing te onderzoeken. Daaraan heeft SIEP toegevoegd geen toegevoegde waarde te zien om [de werknemer] verder te onderwijzen in en/of te ondersteunen bij het gebruik van dit systeem. Deze voorstelling van zaken is door [de werknemer] niet gemotiveerd betwist, zodat het hof deze voor juist houdt. Van belang op dit punt is voorts dat [de werknemer] zelf stelt dat hij vanaf februari 2015 tot juli 2016 in totaal vijftien sollicitaties via het MOR-systeem heeft verricht op passende functies. Daar komt nog bij dat SIEP daarnaast [de werknemer] nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen, waarop hij zou kunnen solliciteren.”

Het hof heeft ook de stelling van de werknemer verworpen dat SIEP tevens is tekortgeschoten doordat hem geen lijst is verstrekt van arbeidsplaatsen waar op korte termijn vacatures zouden ontstaan en van de overige ingevolge de Ontslagregeling relevante arbeidsplaatsen. Het heeft geoordeeld dat mag worden aangenomen dat de via het MOR-systeem zichtbare vacatures voldoende up-to-date zijn om daarop zinvol te kunnen solliciteren. (rov. 12)

Voorts heeft, aldus het hof, de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde Maritime Global Skillpool Manager acties ondernomen ten behoeve van de herplaatsing van de werknemer, vacatures bijgehouden en contacten gelegd met bedrijven om de werknemer te herplaatsen, hetgeen ertoe heeft geleid dat sommige vacatures langer openstonden om hem een kans te geven. (rov. 14)

Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.