Parket bij de Hoge Raad, 12-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1159, 17/06025

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de ontslaggrond als bedoeld in art. 7:669, lid 3 onder h, BW. De onderdelen 2, 3 en 4 gaan over de mogelijkheden tot herplaatsing van de werknemer binnen het Shell-concern⁵.

Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding in de zin van art. 7:669, lid 3 onder h, BW (rov. 6 – 16). De klacht houdt in dat dit oordeel in strijd met het recht is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat de door de werkgeefster aan dit ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden “tot het domein van de a-grond behoren”. De werknemer betoogt dat de werkgeefster op grond van art. 7:671a lid 1 BW aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) toestemming had moeten vragen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Om die reden had de kantonrechter in de rechtbank de werkgeefster niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en had het hof het verzoek van de werknemer tot herstel van de arbeidsovereenkomst, onderscheidenlijk tot toekenning van een billijke vergoeding, moeten toewijzen.

Ter inleiding merk ik op dat de op 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (Wwz)⁶ een semi-gesloten stelsel van ontslaggronden meebracht⁷. In art. 7:669 lid 3 BW en, daarop voortbouwend, in de op art. 7:669 lid 5 BW gebaseerde Ontslagregeling⁸ zijn betrekkelijk concrete normen opgenomen om te beoordelen of er een redelijke grond voor ontslag is. Beoogd is, daarmee de rechtszekerheid te bevorderen⁹. Om die reden geeft de Wwz niet een open norm voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst¹⁰, zoals voorheen was opgenomen in art. 7:685 lid 2 (oud) BW¹¹. Zo is, volgens de wetgever, de toetsingsruimte voor de rechter beperkt¹². Een ander verschil met het vroegere ontslagrecht is dat een werkgever niet langer kan kiezen tussen een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter en een ontslag met toestemming van het UWV. De te volgen procedure bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst hangt af van de grond die de werkgever daarvoor aanvoert.

Art. 7:669, lid 1, eerste volzin, BW formuleert twee – cumulatief bedoelde − voorwaarden. Ten eerste moet sprake zijn van een “redelijke grond” voor de opzegging, respectievelijk voor de ontbinding. Ten tweede is vereist dat “herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Het tweede vereiste zal aan de orde komen bij de bespreking van de middelonderdelen 2 – 4; zie alinea 2.19 e.v.

Het genoemde vereiste van een “redelijke grond” is nader uitgewerkt in art. 7:669 lid 3 BW. Dat artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 7:669, lid 3 onder h, BW is, anders dan de formulering daarvan zou kunnen doen vermoeden¹³, niet bedoeld als een overkoepelende redelijkheidsnorm die vergelijkbaar is met de open geformuleerde ontslaggrond in art. 7:685 lid 2 (oud) BW¹⁴. De h-grond heeft een zelfstandig karakter en is bedoeld voor situaties die niet zijn terug te voeren naar de overige gronden genoemd in artikel 7:669 BW¹⁵. Tegen deze achtergrond sprak de minister van een “restcategorie” of “vangnetbepaling” en verwierp de minister de mogelijkheid dat de h-grond wordt gebruikt voor het repareren van andere, nog onvoldragen ontslaggronden¹⁶. Voorbeelden van gevallen waarin de h-grond kan worden toegepast, zijn volgens de memorie van toelichting: detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning¹⁷. In een later stadium van het wetgevingsproces heeft de regering twee andere voorbeelden genoemd, namelijk de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid¹⁸.

In de vakliteratuur wordt, aanknopend bij de door de wetgever genoemde voorbeelden, een min of meer algemene (rest)rubriek van gevallen onderscheiden, waarin de h-grond kan worden toegepast. Het gaat dan om gevallen waarin het verrichten van de bedongen arbeid feitelijk of rechtens onmogelijk is (geworden), bijvoorbeeld omdat de werknemer niet beschikt over een voor de functie benodigd diploma, zijn positie als statutair bestuurder heeft verloren of omdat de werknemer wordt vermist. In deze gevallen wordt wel eens gezegd dat de arbeidsovereenkomst een ‘lege huls’ is geworden en dat om die reden voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd¹⁹. Ook het geval van een voormalige expat zonder herplaatsingsmogelijkheden is wel eens onder het bereik van de h-grond gebracht²⁰.

Het ontbinden op de h-grond wegens het ‘lege huls’ worden van de arbeidsovereenkomst is slechts toelaatbaar indien de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst in feite van haar inhoud is ontdaan, voldoende verschillen van de in art. 7:669 lid 3 BW onder a tot en met g genoemde omstandigheden²¹. Een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (grond a) mag niet worden ‘verpakt’ als een ontslag op de h-grond, met een redenering die erop neerkomt dat als gevolg van het vervallen van arbeidsplaatsen de arbeidsovereenkomst in feite zonder inhoud is geraakt²². Dit alles laat onverlet, dat in een voorkomend geval de h-grond aanwezig kan worden geacht op grond van omstandigheden die enige verwantschap of samenhang vertonen met de in dit wetsartikel onder a tot en met g genoemde omstandigheden²³. De door de regering genoemde voorbeelden van de voetbaltrainer en de manager illustreren dat. In wezen gaat het erom, dat de h-grond niet door een werkgever wordt ingezet als hulpmiddel om een andere, onvoldragen ontslaggrond te ‘repareren’.

In verband met het beginsel van ondernemersvrijheid²⁴ heeft een werkgever een zekere mate van beoordelingsruimte ten aanzien van de vraag of zich een redelijke grond voor ontslag voordoet. Tegen die achtergrond toetst de rechter of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat inderdaad sprake is van de door de werkgever aangevoerde grond voor ontslag. Zo’n oordeel is naar zijn aard verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op hun motivering kunnen worden getoetst²⁵. Toegespitst op de h-grond betekent dit dat het veelal is overgelaten aan de rechter die de feiten beoordeelt, om te toetsen of omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggen in voldoende mate verschillen van de onder a tot en met g genoemde omstandigheden en, met name, of de h-grond niet wordt gebruikt/misbruikt om een andere, onvoldragen ontslaggrond te repareren.

Op 9 april 2018 is een ambtelijk voorontwerp voor een ‘Wet arbeidsmarkt in balans’ gepubliceerd ter consultatie. Dat voorontwerp regelt onder meer het toevoegen van een i-grond aan art. 7:669 lid 3 BW. Deze nieuwe “cumulatiegrond” is bedoeld voor gevallen waarin een combinatie van omstandigheden, genoemd in twee of meer van de gronden bedoeld in de onderdelen c tot en met h, een redelijke grond voor ontslag oplevert²⁶. Het voorontwerp wil een mogelijkheid scheppen om verschillende ontslaggronden tezamen, hoewel afzonderlijk nog onvoldragen, ten grondslag te leggen aan ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Dat is een mogelijkheid die het huidige recht niet biedt²⁷.

Nu terug naar het middelonderdeel. Het door de werkgeefster ingediende ontbindingsverzoek berustte op de stelling dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding als bedoeld in art. 7:669, lid 3 onder h, BW, omdat – nadat het dienstverband bij Shell Gabon was beëindigd – het niet mogelijk is gebleken voor de werknemer binnen een redelijke termijn een nieuwe passende functie te vinden, buiten de door hem geweigerde functie van MAA in Rotterdam²⁸. Volgens de werkgeefster is de arbeidsovereenkomst daarmee een “lege huls” geworden²⁹. In haar inleidend verzoekschrift, par. 7.1, heeft de werkgeefster uiteengezet dat de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW in dit geval niet van toepassing is, omdat bij deze werkgeefster geen arbeidsplaatsen zijn vervallen waardoor de werknemer wordt geraakt. Dat standpunt is niet tegengesproken in de procedure bij de kantonrechter en bij het gerechtshof. Het onderdeel vermeldt ook geen vindplaats van stellingen die ertoe strekten dat de in art. 7:669, lid 3 onder a, BW genoemde omstandigheden zich hier voordoen. De enkele stelling van de werknemer dat “het UWV bevoegd is over de zaak te oordelen in plaats van de kantonrechter” ³⁰ kan niet als zodanig dienen.

De verdere uitwerking in het cassatieverzoekschrift houdt in dat de werkelijke reden van het ontbindingsverzoek is dat de werkgeefster “(beweerdelijk) geen werk voor hem [d.w.z. de werknemer] beschikbaar heeft”³¹. Dat standpunt is echter in strijd met de door het hof vastgestelde feiten, waaronder: (a) het feit dat de werknemer op vijftien interne vacatures heeft gesolliciteerd (rov. 1.15), (b) het feit dat de werkgeefster hem voorts nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen (rov. 11) en (c) het feit dat de werknemer een hem aangeboden functie – die “passend” was in de zin van de LOR 2012 – heeft geweigerd (rov. 25.4 - 26). Ter verduidelijking merk ik nog op dat de al genoemde arbeidsovereenkomst met Shell Gabon niet is geëindigd wegens bedrijfseconomische omstandigheden, maar omdat de werkvergunning van de werknemer in Gabon was verlopen en niet meer kon worden verlengd³².

Al met al ontbreekt de benodigde feitelijke grondslag om in cassatie ervan te kunnen uitgaan dat de door de werkgeefster aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden tot het domein van de a-grond behoren, zoals het cassatiemiddel het noemt³³. De hiervoor benodigde feitelijke grondslag is ook niet te vinden in rov. 15, waar het hof overweegt dat aanhoudend lage olieprijzen, in combinatie met de overname en integratie van British Gas door Shell, een negatief effect hebben gehad op het aantal beschikbare arbeidsplaatsen in de tak ‘Marine’ en dat de werknemer in Azië en het Midden-Oosten moest concurreren met lokale werknemers die voor een werkgever veel goedkoper zijn. Dat is immers niet de grond waarop het ontbindingsverzoek, respectievelijk de toewijzing daarvan, berustte. Er lijkt hoogstens sprake te zijn van een indirecte samenhang tussen deze bedrijfseconomische omstandigheden en het ontslag: doordat het aantal vacatures binnen het aandachtsgebied van de werknemer beperkt was en de concurrentie groot, is hij er niet in geslaagd een hem aansprekende vervangende functie te vinden. Als indirect gevolg daarvan is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Dat het verlies van zijn werkkring, zo opgevat, mede een bedrijfseconomische achtergrond heeft, maakt nog niet dat het verzoek van de werkgeefster tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst berust op het vervallen van arbeidsplaatsen in de zin van art. 7:669, lid 3 onder a, BW; vgl. alinea 2.8 hiervoor.

De toelichting in het cassatieverzoekschrift haakt aan bij de overweging van het hof dat de “mobiele en tijdelijke inzetbaarheid” van de werknemer binnen het Shell-concern inherent is aan de hoedanigheid van expat (rov. 6). De werknemer betoogt dat de tijdelijkheid van uitzending als expat voor rekening en risico van de werkgeefster komt³⁴. Voor zover hierin al een afzonderlijke klacht is te lezen, gaat deze niet op. Het hof heeft – als zodanig onbestreden in cassatie – vastgesteld dat uitzending van een expat binnen het Shell-concern “per definitie steeds tijdelijk” is en dat van de expat dan ook mobiliteit wordt verwacht (rov. 1.3.1). Verder heeft het hof vastgesteld – eveneens onbestreden – dat de onderhavige arbeidsovereenkomst een “papieren” dienstverband betreft, dat geen ander doel heeft dan de werknemer een betrekking te geven waarin hij hetzij een nieuwe functie zou vinden hetzij overtollig raakt (rov. 1.8). Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6 geoordeeld dat – kort samengevat – een h-grond zich voordoet wanneer de werknemer niet meer binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is binnen het Shell-concern. Kennelijk is het hof van oordeel dat deze arbeidsovereenkomst – waaraan mobiele en tijdelijke inzetbaarheid eigen is – bij gebreke van herplaatsingsmogelijkheden een ‘lege huls’ is geworden, in de zin van de in alinea 2.7 hiervoor besproken rechtspraak en vakliteratuur. Dat oordeel berust m.i. niet op een onjuiste rechtsopvatting. De redengeving behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ik breng in herinnering dat het al dan niet aanwezig zijn van een bepaalde ontslaggrond, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst³⁵.

Op het voorgaande stuit ook af het argument dat de LOR 2012 in wezen een Sociaal Plan betreft, en dat dit “het a-grond karakter van de onderhavige casus onderstreept”³⁶. Of, en, zo ja, in hoeverre, de LOR 2012 gelijkenis vertoont met een sociaal plan, vergt een onderzoek naar de feiten. Daarvoor is in een cassatieprocedure geen plaats . Maar ook indien zou worden aangenomen dat die gelijkenis bestaat, dwingt deze niet tot de gevolgtrekking dat de ontbinding in dit geval in wezen op de a-grond berust. De ontbinding berustte op de grond dat herplaatsbaarheid van de werknemer eigen is aan zijn expat-functie en dat die herplaatsbaarheid is komen te ontbreken, nu verscheidene interne sollicitatiepogingen zijn mislukt en de werknemer een hem aangeboden passende functie in Nederland heeft geweigerd. Zo beschouwd, is de ontslaggrond meer gelegen in de persoon van de werknemer dan in bedrijfseconomische omstandigheden binnen het Shell-concern.

Onderdeel 1.2 richt een rechtsklacht tegen het oordeel, in rov. 6, dat de toetsing van de redelijke grond en die van de herplaatsing in dit geval samenvallen. Volgens de klacht heeft het hof hiermee miskend dat het om twee zelfstandige vereisten gaat.

Het hof maakt in rov. 5 uitdrukkelijk onderscheid tussen het wettelijk vereiste van een redelijke grond en het herplaatsingsvereiste. Hieruit volgt dat het hof de twee vereisten niet heeft vereenzelvigd. In rov. 6 heeft het hof geoordeeld dat herplaatsbaarheid van de werknemer eigen is aan deze arbeidsovereenkomst (als expat) en dat om die reden de toetsing aan het vereiste van een redelijke grond (namelijk: de h-grond) en de toetsing aan het in art. 7:669 lid 1 BW bedoelde herplaatsingsvereiste voor dit geval op hetzelfde neerkomt, namelijk een beoordeling van de herplaatsbaarheid van de werknemer. Dát oordeel is niet in strijd met het recht. De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2.1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel, in rov. 9, dat het herplaatsingsvereiste van art. 7:669 lid 1 BW een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Volgens de werknemer miskent het hof dat de in art. 7:669 lid 1 BW omschreven situatie waarin herplaatsing “niet in de rede ligt”, slechts ziet op gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is.”

Er bestaat enige onduidelijkheid over inhoud en reikwijdte van het in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsvereiste. Dit begint al bij de gebruikte bewoordingen: in de praktijk wordt gesproken over een herplaatsingsplicht. Het gaat echter om een gehoudenheid die in de rechtsliteratuur pleegt te worden aangeduid met het Duitse woord Obliegenheit: een verplichting waarvan de nakoming niet kan worden afgedwongen, maar aan het niet-nakomen waarvan wel een rechtsgevolg kan worden verbonden. Van een afdwingbaar recht van de werknemer op herplaatsing is geen sprake³⁷. De Hoge Raad gebruikt het woord “herplaatsingsvereiste”³⁸. Dat woord brengt beter tot uitdrukking dat herplaatsing een (negatieve) voorwaarde voor ontslag is: slechts indien herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, kan ingevolge art. 7:669 lid 1 BW tot ontslag worden overgegaan.

Onder het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht was geen sprake van een algemeen geldend herplaatsingsvereiste³⁹. Het voormalige Ontslagbesluit⁴⁰ stelde alleen in het kader van een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met zoveel woorden de eis dat de werkgever “aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen” (art. 5:2 onder b). In algemene zin werd deze eis – ook voor de overige ontslaggronden in UWV-procedures – afgeleid uit de algemene redelijkheidstoets in art. 3:1 Ontslagbesluit⁴¹. In de Beleidsregels ontslagtaak UWV⁴² werd de herplaatsingsplicht omschreven als een inspanningsverplichting, die moest worden ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf van art. 3:1⁴³. Volgens deze beleidsregels kwam betekenis toe aan de aard en omvang van de onderneming en aan de overige omstandigheden van het geval⁴⁴. In ontbindingsprocedures werd soms op grond van de omstandigheden van het geval een herplaatsingsplicht aangenomen, als uitvloeisel van de eis van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)⁴⁵.

In art. 7:669 lid 1, eerste volzin, BW is – voor het eerst – een algemene, dwingend geformuleerde wettelijke basis gegeven aan het herplaatsingsvereiste. Volgens deze wettelijke bepaling is opzegging (respectievelijk ontbinding) van de arbeidsovereenkomst, ook indien daarvoor een redelijke grond bestaat, slechts toegestaan indien herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Volgens de tweede volzin van dit artikellid ligt herplaatsing in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.

Het herplaatsingsvereiste is uitgewerkt in de op art. 7:669 lid 5 BW berustende Ontslagregeling, waarvan art. 9 als volgt luidt:

In een beschikking over een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden heeft de Hoge Raad de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling tot uitgangspunt genomen:

Bij de totstandkoming van de Wwz zijn slechts weinig woorden gewijd aan het herplaatsingsvereiste. De memorie van toelichting en de memorie van antwoord vermelden dat met art. 7:669 BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het vroegere ontslagrecht⁴⁸. In de nota n.a.v. het verslag stelde de regering, in antwoord op de vraag waarom de herplaatsingsplicht een algemene plicht is geworden in het wetsvoorstel, dat “ook nu al” geldt dat een werkgever “moet nagaan of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is, ook in het geval van disfunctioneren”. Toegespitst op het geval van een disfunctionerende oudere werknemer, merkte de regering op dat “niet redelijk” is dat deze zou kunnen worden ontslagen zonder dat de werkgever mogelijkheden tot herplaatsing heeft onderzocht⁴⁹. Later is het herplaatsingsvereiste in het parlement nog aan de orde geweest in verband met het amendement-Dijkgraaf, dat ertoe strekte een aantal ontslaggronden uit te zonderen van de herplaatsingsplicht en te bepalen dat herplaatsing niet in de rede ligt “indien dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verwacht”⁵⁰. De minister ontraadde dit amendement⁵¹ in bewoordingen die doen vermoeden dat de minister beducht was voor categorische uitzonderingen op het herplaatsingsvereiste en ruimte wilde laten voor nuancering. Een voorbeeld hiervan is het door de minister genoemde geval van een verstoorde arbeidsrelatie die beperkt is tot de “werkvloer” en kan worden weggenomen door een overplaatsing naar een andere plek. De minister benadrukte dat hij de zorg van de indiener van het amendement, dat de voorgestelde algemene herplaatsingsplicht “een verzwaring inhoudt ten opzichte van wat nu geldt”, kon wegnemen, omdat volgens de minister sprake is van een verplichting die ook in het vroegere recht al gold⁵².

In de vakliteratuur wordt die bewering van de minister in twijfel getrokken. Verscheidene auteurs gaan ervan uit dat het herplaatsingsvereiste is verruimd en verzwaard door de wijze waarop het thans is verankerd in art. 7:669 lid 1 BW. Verruimd achten zij het vereiste, omdat de uitzondering voor gevallen waarin herplaatsing “niet in de rede” ligt, naar hun mening een (veel) beperkter strekking heeft dan de redelijkheidsmaatstaf die onder het oude recht gold. Volgens deze auteurs ziet die uitzondering slechts op sprekende gevallen waarin een herplaatsing in het geheel niet aan de orde komt, zoals gevallen van detentie, illegaliteit en verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer⁵³. Verzwaard achten zij het herplaatsingsvereiste, omdat de zo-even aangehaalde toelichting op art. 9 Ontslagregeling – anders dan de voormalige UWV-beleidsregels (vgl. alinea 2.20 hiervoor) – niet verwijst naar de omstandigheden van het geval, maar zonder voorbehoud vermeldt dat een met ontslag bedreigde werknemer “voorrang geniet boven een externe sollicitant” en dat de werkgever die een externe kandidaat aanneemt terwijl de vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer, “zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld”. Tegen deze achtergrond menen de bedoelde auteurs dat de herplaatsingsplicht onder het huidige recht tendeert naar een resultaatsverplichting. Zij bekritiseren het (vermeend) ontbreken van een “redelijkheidsventiel” en pleiten ervoor, de herplaatsingsplicht als een op het individuele geval toegesneden inspanningsverplichting te (blijven) beschouwen⁵⁴.

De besproken kritiek wordt ook toegespitst op de moeilijkheden die werkgevers die deel uitmaken van een concern, kunnen ondervinden bij herplaatsing van werknemers in concernverband. Ingevolge art. 9 lid 2 Ontslagregeling moeten, indien de werkgever deel uitmaakt van een “groep”⁵⁵, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, ook arbeidsplaatsen worden betrokken in “andere tot deze groep behorende ondernemingen”. De Ontslagregeling verwijst in art. 1 naar art. 2:24b BW⁵⁶. Blijkens art. 9 lid 1 Ontslagregeling gaat het niet alleen om arbeidsplaatsen waarvoor een vacature bestaat (onderdeel a), maar ook om arbeidsplaatsen die door flexibele arbeidskrachten worden vervuld (onderdeel b). Volgens de bijbehorende toelichting geniet de met ontslag bedreigde werknemer “voorrang” boven externe kandidaten en boven de flexibele arbeidskrachten. In dit verband is wel betoogd dat een herplaatsingsplicht in concernverband problematisch is indien de werkgever die een werknemer wil ontslaan geen zeggenschap heeft over het personeelsbeleid van andere tot het concern behorende (zuster)vennootschappen. Deze werkgever kan herplaatsing bij een werkgever elders in het concernverband niet afdwingen. Niet in ieder individueel geval kan worden ingegrepen door middel van een instructie van de moedervennootschap aan de dochtervennootschap waar een vacature bestaat of waar een arbeidsplaats wordt vervuld door een tijdelijke arbeidskracht. In het verlengde hiervan is ook wel betoogd dat een concernbrede herplaatsingsplicht – met name bij grote internationale concerns – ook bezwaarlijk kan zijn, vanuit een oogpunt van autonomie van de verschillende concernonderdelen of vanwege de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid voor flexibele arbeidskrachten⁵⁷. Beschouwd vanuit het perspectief van met ontslag bedreigde werknemers, worden kanttekeningen geplaatst bij concern-brede herplaatsing, in verband met de daaraan verbonden verhuisperikelen⁵⁸.

De Beleidsregels ontslagtaak UWV gaven een op het geval toegesneden invulling aan de herplaatsingsplicht in concernverband:

Er zijn ook auteurs die menen dat de wettelijke uitzondering voor gevallen waarin herplaatsing “niet in de rede” ligt, ruimte biedt om een op de omstandigheden van het geval afgestemde invulling te geven aan de herplaatsingsplicht. Zo betogen Bouwens e.a.:

De advocaat-generaal De Bock heeft betoogd dat het gaat om gevallen waarin voor een ieder duidelijk is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn. Beslissend is dan ook niet zozeer of herplaatsing “redelijk” is, maar of evident is dat van herplaatsing geen sprake kan zijn⁶². De zaak betrof toen een ontslag op de g-grond, wegens een verstoorde arbeidsverhouding met collega’s, met leidinggevenden en met de directie. De Hoge Raad liet in die zaak het oordeel van de feitenrechter dat herplaatsing niet in de rede lag, in stand. Hij overwoog, voor zover hier van belang:

In de rechtspraak heeft het herplaatsingsvereiste, sinds de codificatie daarvan, duidelijk aan betekenis gewonnen. Van een algemeen geldende resultaatsverplichting lijkt echter geen sprake te zijn. Wel worden betrekkelijk hoge eisen gesteld aan de inspanningen van de werkgever: van de werkgever wordt een actieve, op de persoon van de werknemer gerichte benadering gevergd. Die benadering houdt in dat hij de werknemer actief begeleidt, initiërend te werk gaat en eventuele belemmeringen voor nieuwe functies wegneemt. Het enkel wijzen op vacatures wordt, zeker bij de grotere ondernemingen, niet voldoende geacht⁶⁴. Van werkgevers in een concernverband wordt − in het kader van de op hen rustende stelplicht − verwacht dat zij, overeenkomstig art. 9 lid 2 Ontslagregeling, toelichten waarom een herplaatsing elders in het concern niet mogelijk is of niet in de rede ligt⁶⁵ . De lagere rechtspraak lijkt oog te hebben voor de in alinea 2.26 hiervoor besproken moeilijkheden rondom herplaatsing in concernverband, mits daaromtrent voldoende is aangevoerd⁶⁶. Vermeldenswaard is dat het aanbieden van één passende functie veelal voldoende wordt geacht ter naleving van de ‘herplaatsingsplicht’⁶⁷. De gedachte daarbij is kennelijk dat, indien de werknemer een hem passende functie weigert, een hernieuwde poging tot herplaatsing – uitzonderingen daargelaten⁶⁸ – niet in de rede ligt⁶⁹.

Tot besluit van deze inleidende opmerkingen ga ik kort nog in op de rechtspositie van expats. Zoals het hof in zijn bestreden beschikking heeft gesignaleerd (rov. 1.3.2, slot), hebben expats in verband met de van hen verlangde mobiliteit⁷⁰ een relatief kwetsbare positie. Zij zijn doorgaans voor korte tijd in dienst van verschillende werkgevers wereldwijd, met alle risico’s van dien voor hun werkgelegenheid. Daartegenover staat dat expats, ter compensatie van deze risico’s, vaak hebben kunnen profiteren van een betrekkelijk royaal inkomen en aanvullende pensioen- en belastingvoorzieningen (zoals in dit geval de binnen het Shell-concern geldende IBAS-voorwaarden). In de vakliteratuur is een aanbeveling gedaan om in arbeidsvoorwaarden specifiek voor expats bestemde faciliteiten op te nemen die het vinden van vervangend werk kunnen bevorderen, zoals bijvoorbeeld het inschakelen van een internationaal outplacementbureau, vergoeding van repatriërings- en verhuiskosten, informatieverstrekking en begeleiding⁷¹. Dienovereenkomstig wordt in de rechtspraak (ook) ten opzichte van expats een actieve, persoonsgerichte inspanning van de werkgever tot herplaatsing van werknemers gevergd⁷². De onderhavige LTIA-regeling van Shell is eerder in de rechtspraak aan de orde geweest en toen toereikend bevonden⁷³. Vanuit internationaal perspectief wijs ik nog op de ‘International Labour Standards on Migrant Workers’. De International Labour Organization (ILO) heeft deze opgesteld voor een “adequate protection for this vulnerable category of workers”. Echter, deze standaarden lijken met name bedoeld te zijn om uitbuiting van ongeschoolde arbeidsmigranten te voorkomen. Volgens de ILO zijn “skilled migrant workers (…) less vulnerable to exploitation”. De ILO wijst in dit verband mede op het belang van ontwikkelingslanden om niet te worden beroofd van “valuable labour needed for their own economies”⁷⁴.

Wat betekent het voorgaande voor het toepassingsbereik en de inhoud van het herplaatsingsvereiste? Art. 7:669 lid 1 BW stelt, als gezegd, de voorwaarde dat herplaatsing “niet mogelijk is of niet in de rede ligt”. Wezenlijk lijkt mij het wettelijk systeem zoals dit geldt sinds 1 juli 2015: herplaatsing is de regel; ontslag is de uitzondering. Dan ligt het op de weg van de werkgever die een ontbindingsverzoek indient, om te stellen − en zo nodig te bewijzen − dat hij heeft gedaan wat mogelijk was en in de rede lag om de werknemer te herplaatsen. De voor een herplaatsing relevante feiten en omstandigheden bevinden zich grotendeels in het domein van de werkgever. Ten minste zal een op de persoon van de werknemer gerichte poging tot herplaatsing moeten worden gesteld en, zo nodig, moeten worden bewezen.

Ik vat het wettelijk systeem op in die zin, dat om te beginnen de herplaatsingsmogelijkheden moeten worden gesteld en onderzocht. Heeft de werkgever daarover niet voldoende gesteld, dan zal het ontbindingsverzoek reeds op die grond moeten worden afgewezen, tenzij op voorhand duidelijk is dat een herplaatsing niet in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW⁷⁵) of niet is vereist (in de zin van art. 7:669 lid 2 BW). Zijn er herplaatsingsmogelijkheden gesteld, dan zal vervolgens moeten worden beoordeeld of het in de rede ligt dat de werkgever die herplaatsingsmogelijkheden benut. Dat zal in beginsel het geval zijn, gelet op het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing. Naar mijn mening moet de uitzondering voor het “niet in de rede” liggen van herplaatsing niet zozeer beperkt worden opgevat, dat die uitzondering slechts betrekking zou hebben op gevallen waarin op voorhand en in algemene zin duidelijk is dat herplaatsing is uitgesloten. Uit de hiervoor in alinea 2.29 aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 16 februari 2018 leid ik af dat de rechter ook op grond van een nadere weging van de omstandigheden van het geval tot het oordeel kan komen dat herplaatsing, ofschoon mogelijk en niet reeds a priori uitgesloten, (toch, bij nader inzien) niet in de rede ligt. In zoverre komt het mij voor dat het wettelijk stelsel al een “redelijkheidsventiel” kent. Dat ventiel is niet hetzelfde als de overkoepelende “redelijkheidsmaatstaf” uit het vóór de invoering van de Wwz geldende ontslagrecht.

Het geschetste systeem biedt ruimte om tot op zekere hoogte rekening te houden met moeilijkheden die concernwerkgevers kunnen ondervinden bij de herplaatsing van hun werknemers in concernverband. Maakt de werkgever deel uit van een concern, dan strekt de op hem rustende stelplicht (te weten: dat hij datgene heeft gedaan wat mogelijk was en in de rede lag om de werknemer te herplaatsen), zich mede uit tot arbeidsplaatsen bij andere onderdelen van het concern. Die arbeidsplaatsen zullen ingevolge art. 9 lid 2 Ontslagregeling moeten worden betrokken bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is. Indien de werkgever stelt en, zo nodig, bewijst dat en waarom hij, ondanks serieuze pogingen daartoe, niet erin is geslaagd de werknemer te herplaatsen in een functie elders binnen het concern, kan de rechter tot het oordeel komen dat herplaatsing in concernverband in de gegeven omstandigheden “niet mogelijk” is in de zin van art. 7:669 lid 1 BW. Indien, bijvoorbeeld, herplaatsing van de werknemer in een functie bij een tot het concern behorende onderneming in het buitenland onevenredig kostbaar is of anderszins bezwaarlijk, kan de rechter tot het oordeel komen dat herplaatsing bij een andere werkgever binnen hetzelfde concern in dat geval “niet in de rede” ligt, in de zin van art. 7:669 lid 1 BW.

Uiteindelijk is het aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of de (concern)werkgever aan zijn stelplicht ter zake van het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Vanwege de eerder genoemde ondernemersvrijheid zal aan een werkgever enige beoordelingsruimte moeten worden gelaten ten aanzien van de vraag of het gebruik van een herplaatsingsmogelijkheid in de rede ligt. Dit valt enigszins te vergelijken met de beoordelingsruimte die een werkgever toekomt ten aanzien van de vraag of zich een redelijke grond voor ontslag voordoet (zie alinea 2.9 hiervoor).

Na deze inleidende opmerkingen kom ik terug op de rechtsklacht van onderdeel 2.1 (zie alinea 2.18 hiervoor). Het hof heeft in rov. 8 overwogen dat het niet in de rede ligt, te aanvaarden dat de werknemer voorrang boven andere kandidaten geniet met betrekking tot herplaatsingsmogelijkheden bij ondernemingen wereldwijd die tot het Shell-concern behoren. Met andere woorden: bij de toetsing aan art. 7:669 lid 1 BW behoeft de rechter niet zonder meer ervan uit te gaan dat de werknemer bij een vacature in enige onderneming binnen het Shell-concern met voorrang boven een externe kandidaat moet worden geplaatst, dan wel dat tijdelijke aanstellingen in andere ondernemingen niet mogen worden verlengd teneinde juist deze werknemer te kunnen herplaatsen. Het hof heeft zijn oordeel onderbouwd als volgt:

De bestreden overweging dat het herplaatsingsvereiste een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval (rov. 9), komt hierop neer dat bij de beoordeling of herplaatsing “in de rede” ligt in de zin van art. 7:669 lid 1 BW, er ruimte is voor een weging van de omstandigheden van het geval. Hoewel de kwalificatie “individuele redelijkheidstoets” wellicht minder gelukkig is gekozen (omdat zij doet denken aan de ruimere redelijkheidsmaatstaf die onder het oude recht gold), meen ik dat het bestreden oordeel als geheel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

De regel van art. 9 lid 2 Ontslagregeling, die van dwingend recht is, doet aan het voorgaande niet af. Die regel vereist dat arbeidsplaatsen bij andere ondernemingen binnen het concern worden “betrokken” bij de herplaatsingstoets; niet dat onder alle omstandigheden een herplaatsing plaatsvindt. Nu art. 9 Ontslagregeling een uitwerking vormt van het herplaatsingsvereiste van art. 7:669 lid 1 BW (vgl. lid 5), moet worden aangenomen dat voor een concern-brede herplaatsingsplicht geen plaats is indien dat onder de gegeven omstandigheden “niet in de rede” ligt, in de zin van art. 7:669 lid 1 BW.

De toelichting in het cassatieverzoekschrift houdt verder in dat niet nodig is dat herplaatsing kan worden afgedwongen. Het gaat erom dat de reeds bestaande arbeidsovereenkomst niet kan worden beëindigd wanneer niet aan het herplaatsingsvereiste is voldaan⁷⁷. Dat is op zichzelf juist, maar laat onverlet dat de wel of niet afdwingbaarheid van herplaatsing bij een ander concernonderdeel een belangrijk gezichtspunt kan zijn bij de beoordeling of herplaatsing in concernverband in de gegeven omstandigheden “in de rede” ligt (vgl. alinea 2.26 hiervoor). Als een herplaatsing niet kan worden afgedwongen, kan de slotsom zelfs zijn dat herplaatsing in concernverband in het geheel “niet mogelijk” is⁷⁸. Onderdeel 2.1 faalt.

Onderdeel 2.2 bestrijdt met een rechtsklacht (i) het oordeel dat niet in de rede ligt dat de werknemer bij herplaatsing in concernverband de door hem verlangde voorrang boven externe sollicitanten en tijdelijke arbeidskrachten geniet (rov. 8) en (ii) het oordeel dat de door de werknemer verlangde voorrang niet berust op een dwingendrechtelijke regel waarvan de burgerlijke rechter niet zou mogen afwijken (rov. 9). Volgens het onderdeel zijn beide oordelen rechtens onjuist. Uit het voorgaande blijkt dat en waarom die klacht naar mijn mening geen doel treft.

Voortbouwend daarop, klaagt het onderdeel dat het hof had moeten ingaan op de stelling van de werknemer dat het Shell-concern “vacatures voor passende functies heeft opengesteld voor en ingevuld met externe kandidaten”. Ook die klacht faalt, nu het hof heeft kunnen oordelen dat herplaatsing in concernverband, in de vorm van de door de werknemer bepleite voorrang boven andere kandidaten, in de gegeven omstandigheden niet in de rede lag.

Tot slot klaagt het middelonderdeel dat het hof niet in het nadeel van de werknemer had mogen meewegen dat de werknemer bij het solliciteren op functies in Azië en het Midden-Oosten moet concurreren met ‘locals’ die voor een werkgever veel goedkoper zijn dan expats (rov. 15). De werknemer mist belang bij deze klacht, omdat de bestreden overweging uitsluitend betrekking heeft op de door de werknemer gestelde mogelijkheid van herplaatsing ten tijde van de beslissing in hoger beroep. De klacht miskent dat de bestreden overweging niet het oordeel draagt dat herplaatsing op het tijdstip van de indiening van het ontbindingsverzoek niet in de rede lag.

Onderdeel 2.3 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten. Het behoeft geen afzonderlijke bespreking. Onderdeel 2 faalt.

De onderdelen 3.1 en 3.2, gericht tegen rov. 11 en 14, klagen dat het hof te lichte eisen heeft gesteld aan de van de werkgeefster te vergen inspanningen tot herplaatsing ⁷⁹. Meer concreet klaagt onderdeel 3.1 dat het hof heeft miskend dat een werkgever niet kan volstaan met het bekendmaken van vacatures binnen het bedrijf. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat de werkgever meer heeft gedaan dan “het bijhouden, bekendmaken en soms langer openhouden van vacatures”. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een passende functie simpelweg moet worden aangeboden aan de werknemer, zonder een voorafgaande sollicitatieprocedure. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat het hof zijn oordeel dat de werkgeefster voldoende inspanningen tot herplaatsing heeft verricht, nader had moeten motiveren.

Onderdeel 3.1 gaat naar mijn mening uit van een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft méér inspanningen van de werkgeefster tot herplaatsing vastgesteld dan enkel het bijhouden, bekendmaken en soms het langer openhouden van vacatures. Om te beginnen, staat in cassatie vast dat de werkgeefster aan de werknemer de functie van MAA heeft aangeboden (rov. 1.9) en dat die functie “passend” was in de zin van de LOR 2012 (rov. 25.4). Verder staat vast dat de werkgeefster actief de werknemer heeft gewezen op andere passende functies bij concernvennootschappen (rov. 11, slot) en dat de Maritime Global Skillpool Manager van Shell verschillende acties heeft ondernomen ten behoeve van herplaatsing van de werknemer, waaronder het “promoten” van de werknemer bij andere vennootschappen binnen het concern (rov. 14). Mede gelet op het door Shell gehanteerde MOR-systeem, waarvan tussen partijen niet ter discussie staat dat het voor hoogopgeleide en zelfstandige werknemers zoals deze werknemer in beginsel voldoende mogelijkheden verschaft om ook zelf de mogelijkheden tot herplaatsing te onderzoeken (rov. 11), is niet onbegrijpelijk waarop het uiteindelijke oordeel berust dat de door de werkgeefster verrichte herplaatsingsinspanningen toereikend zijn geweest.

Wat betreft onderdeel 3.2: wanneer herplaatsing mogelijk is en in de rede ligt, kan de werknemer niet worden ontslagen zonder dat hem de desbetreffende functie is aangeboden. Een verplichting daartoe is niet aan de orde indien herplaatsing onder de gegeven omstandigheden “niet mogelijk is of niet in de rede ligt”, in de zin van art. 7:669 lid 1 BW. Met andere woorden, de op herplaatsing gerichte inspanningsverplichting is een verplichting die aan de uiteindelijke herplaatsingsplicht vooraf gaat. In dit geval heeft het hof geoordeeld − en kunnen oordelen − dat een herplaatsing in een functie bij een onderneming elders in het concernverband, zo nodig door toekenning van de door de werknemer bepleite voorrang boven andere kandidaten, niet in de rede lag. Aldus redenerend, is het hof niet toegekomen aan de in het middelonderdeel bedoelde verplichting om de desbetreffende functie(s) daadwerkelijk aan de werknemer aan te bieden. In zoverre berust ook deze klacht op een onjuiste uitleg van de overwegingen van het hof. Onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 12, waar het hof de stelling verwerpt dat de werkgeefster tekort is geschoten omdat aan de werknemer niet een lijst is verstrekt van plaatsen waar op korte termijn vacatures ontstaan en van de overige arbeidsplaatsen die op grond van art. 9 lid 1 Ontslagregeling moeten worden betrokken bij de herplaatsing. Het onderdeel is meer in het bijzonder gericht tegen de overweging dat het hierbij gaat om “kwesties die typisch de Nederlandse arbeidsmarkt betreffen”. Volgens het onderdeel miskent het hof dat art. 9, lid 1 onder b, van de Ontslagregeling geen onderscheid maakt tussen in Nederland en in het buitenland gelokaliseerde arbeidsplaatsen. Voorts zou het hof onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de lokale arbeidsplaatsen niet bij de herplaatsing worden betrokken.

De in dit middelonderdeel bestreden overweging luidt in haar geheel als volgt:

Het hof verwerpt de desbetreffende stelling onder verwijzing naar het MOR-systeem waarin alle vacatures binnen het Shell-concern – ook komende vacatures bij de “lokale” vennootschappen – tijdig zichtbaar zijn voor de werknemer. Daarnaast vermeldt het hof dat het bij de in art. 9, lid 1 onder b, Ontslagregeling bedoelde arbeidsplaatsen óók gaat om kwesties die typisch de Nederlandse arbeidsmarkt betreffen, zoals arbeidsplaatsen van bijna AOW-gerechtigden en zzp-ers. Hiermee bedoelt het hof te zeggen dat de Ontslagregeling wat betreft die typisch Nederlandse kwesties niet rechtstreeks kan worden toegepast op arbeidsplaatsen in het buitenland. Het gaat daarbij om arbeidsplaatsen van een type dat het buitenlandse arbeidsrecht niet kent. Dat oordeel is niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Het hof heeft juist onderkend dat bij herplaatsing in concernverband in de regel ook de buitenlandse arbeidsplaatsen moeten worden betrokken. Onderdeel 4 faalt.