Gerechtshof Amsterdam, 06-07-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2004, 200.266.830/01
Gerechtshof Amsterdam, 06-07-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2004, 200.266.830/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 6 juli 2021
- Datum publicatie
- 5 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:2004
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2019:5132
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:1603, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.266.830/01
Inhoudsindicatie
Renteswap. Namens tien MKB-ers die in 2005-2008 renteswapovereenkomsten hebben afgesloten, stelt een belangenbehartiger vorderingen in tegen de bank. Hof:
De stelling dat een MKB-er die een variabele lening afsluit of heeft afgesloten, en een renterisico wil afdekken, in het algemeen de voorkeur zal geven aan een rentecap boven een renteswap, indien hij of zij voldoende is voorgelicht over de voor- en nadelen van beide rentederivaten, onderschrijft het hof niet.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.266.830/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/649063 / HA ZA 18-578
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 juli 2021
inzake
SWAPSCHADE B.V.,
optredend als procesgevolmachtigde van:
1. de voormalige vennootschap onder firma
C.S. [A] ,
zaakdoende te [plaats] , gemeente [...] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. NUSA INDA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
5. de voormalige commanditaire vennootschap
C.V. [C] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [...] ,
6. BMA BEHEER B.V.,
gevestigd te Numansdorp, gemeente Hoeksche Waard,
7. [D] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [...] ,
8. [E] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
9. [appellant 9] ,
zaakdoende te [plaats] , gemeente [...] ,
10. [appellant 10] ,
zaakdoende onder de naam
[naam] ,
zaakdoende te [plaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M. Wolters te Amsterdam,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.
De procesgevolmachtigde wordt hierna Swapschade genoemd. De partijen die de procesvolmacht hebben verstrekt worden gezamenlijk [A] c.s. en afzonderlijk vof [A] , [appellant 2] , [B BV] , Nusa Inda, cv [C] , BMA, [D BV] , [E BV] , [appellant 9] en [appellant 10] genoemd. Geïntimeerde wordt ABN Amro genoemd.
1 De zaak in het kort
Deze zaak gaat over ondernemers in het midden- en kleinbedrijf. Zij hebben in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten afgesloten met ABN Amro. Namens hen vordert Swapschade schadevergoeding. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In dit arrest komt de vraag aan de orde of aangenomen kan worden dat de ondernemers schade hebben geleden doordat ABN Amro de door Swapschade genoemde normen heeft geschonden.
2 Het geding in hoger beroep
Swapschade is als procesgevolmachtigde van [A] c.s. bij dagvaarding van 27 september 2019 in hoger beroep gekomen tegen vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2019 (waarbij een comparitie na antwoord is gelast) en 17 juli 2019 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [A] c.s. als eisers in conventie, verweerders in reconventie en ABN Amro als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens vermeerdering van eis van [E BV] en [appellant 9] en vermindering van eis van [B BV] , met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Het hoger beroep is mondeling behandeld op 4 juni 2021. Swapschade heeft de standpunten van [A] c.s. doen toelichten door mr. Wolters voornoemd en door zijn kantoorgenoot mr. J.H. van Woudenberg. ABN Amro heeft haar standpunten doen toelichten door mr. Ubels voornoemd en door zijn kantoorgenoten A.J. Haasjes en T.B. Klerks. Aan de zijde van Swapschade is gebruik gemaakt van spreekaantekeningen voor de eerste spreektermijn en spreekaantekeningen voor de tweede spreektermijn. Aan de zijde van ABN Amro is gebruik gemaakt van spreekaantekeningen voor de eerste spreektermijn. Van de spreekaantekeningen zijn exemplaren overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Swapschade heeft als procesgevolmachtigde van [A] c.s. geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de gewijzigde vorderingen – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – zal toewijzen, met veroordeling van ABN Amro in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [A] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
[A] c.s. zijn ondernemers of zijn betrokken (geweest) bij ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf (MKB’ers) die in de jaren 2005 tot en met 2008 renteswapovereenkomsten met ABN Amro hebben afgesloten ter afdekking van renterisico van hun bij ABN Amro lopende leningen met variabele rente. Meer in het bijzonder geldt voor de verschillende appellanten het volgende.
Vof [A] kweekte snijbloemen in de gemeente [...] en bankierde sinds de jaren negentig bij ABN Amro. Eind 2004/begin 2005 wilde zij tuinland en een glasopstand met installaties en toebehoren kopen om haar onderneming uit te breiden. Op 9 februari 2005 ondertekenden de drie toenmalige vennoten van vof [A] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee de bestaande kredietfaciliteit van vof [A] werd verhoogd en zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.750.419,78, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,-, een bestaande lening van pro resto € 182.419,78 met een resterende looptijd van negentien jaar en zes maanden, een twintigjarige lening van € 1.300.000,-, een vijftienjarige borgstellingslening van € 450.000,- en een dertigjarige lening van € 1.518.000,-. Vof [A] koos voor variabele rente. Op 4 april 2005 is vof [A] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van zeven jaar en een vaste rente van 3,83%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op die dag is vof [A] een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 500.000,-, een looptijd van vijf jaar en een vaste rente van 3,62%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op 1 juli 2008 heeft vof [A] de eerder genoemde dertigjarige lening van € 1.518.000,- geherfinancierd door een tienjarige Euribor-lening van € 1.750.000,- aan te gaan. Op 23 juli 2008 is vof [A] een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 799.946,-, een looptijd van tien jaar en een vaste rente van 5,28%, met als referentierente 1-maands Euribor. Op de einddata van de twee eerder door vof [A] aangegane renteswapovereenkomsten nam de hoofdsom met telkens € 500.000,- toe. Per 1 januari 2018 zijn twee van de drie vennoten van vof [A] uitgetreden, waarna de overgebleven vennoot de onderneming heeft voortgezet als eenmanszaak.
Een bedrijf van [appellant 2] maakt elektronica, zoals de matrixborden boven de snelweg. [appellant 2] stapte in 2005 van ING en Westland Utrecht Hypotheekbank over naar ABN Amro. ING wilde de relatie destijds beëindigen. Op 19 december 2005 ondertekende [appellant 2] een kredietovereenkomst met ABN Amro, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.800.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 50.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 1.500.000,- en een tienjarige Euribor-lening van € 250.000,-. Op 19 december 2005 is [appellant 2] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.750.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 3,59% en met de 1-maands Euribor als referentierente.
[B BV] importeert, exporteert, onderhoudt en verkoopt sportauto’s. In 2006 had zij financiering nodig voor de aanschaf van een bedrijfspand. Op 1 juni 2006 werd namens [B BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [B BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.000.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 100.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 500.000,-. Op 7 juni 2006 is [B BV] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 900.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,30% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Bij e-mail van 9 juni 2011 heeft ABN Amro aan [B BV] bericht dat indien [B BV] de opbrengst van de verkoop van een tankstation direct zou aanwenden voor de aflossing van de leningen, zij geconfronteerd zou worden met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst. Van het door [B BV] uit de verkoop ontvangen bedrag van € 700.000,- werd € 600.000,- op een geblokkeerde deposito geplaatst en verpand aan ABN Amro. De resterende € 100.000 kon worden afgelost op het rekening-courant krediet.
Nusa Inda (of een of meer van haar dochtervennootschappen) produceert etenswaren voor grootafnemers. Zij bankiert sinds 1995 bij ABN Amro. Zij wilde eind 2006 de nieuwbouw van een bedrijfspand met productiekeuken financieren. Op 31 januari 2007 werd namens Nusa Inda een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee Nusa Inda een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.400.000,- , bestaande uit een rekening-courant krediet van € 300.000,- (was voordien € 158.823,-), een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,-, een tienjarige Euribor-lening van € 400.000,- en een twintigjarige Euribor-lening van € 400.000,-. Op 9 februari 2007 is Nusa Inda met ingang van 1 april 2007 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.300.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente. Op 12 februari 2007 is Nusa Inda een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar, een vaste rente van 4,32% en met de 3-maands Euribor als referentierente.
Cv [C] is eigenaar van een winkelcentrum en exploiteert een aantal winkels (Albert Heijn, Etos en Gall en Gall). Zij bankierde sinds 1999 bij ABN Amro. Begin 2007 had zij financiering nodig voor een arrangement van Albert Heijn Franchising B.V. Op 24 april 2007 werd namens cv [C] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee cv [C] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 5.192.387,99, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 875.000,- (was voordien € 300.000,-), een bestaande vijftienjarige lening van pro resto € 419.111,41, een bestaande tienjarige lening van pro resto € 95.611,10, een bestaande zesjarige lening van pro resto € 27.665,48, een tienjarige Euribor-lening van € 1.625.000,-, een 25-jarige Euribor-lening van € 250.000,-, een zevenjarige Euribor-lening van € 900.000,- en een twaalfjarig borgstellingskrediet van € 1.000.000,-. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 894.600,-, een looptijd van zeven jaar, een vaste rente van 4,63% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een tweede renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 1.625.000,-, een looptijd van negen jaar en tien maanden, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 11 mei 2007 is cv [C] met ingang van 1 januari 2008 een derde renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van aanvankelijk € 979.245,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,65% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Per 5 september 2018 is cv [C] uitgeschreven uit het Handelsregister. Haar onderneming is met ingang van 29 augustus 2018 voortgezet door [F] B.V.
In 2007 bestond de onderneming van BMA (of van een of meer van haar dochtervennootschappen) uit een opleidingsinstituut en examenbureau voor onder meer managementtrainingen en arbo-veiligheid. Zij is gespecialiseerd in projecten op het gebied van kennisoverdracht en instrumentontwikkeling ten behoeve van brancheorganisaties. Op 5 oktober 2007 werd namens BMA een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee BMA een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 2.200.000,- , bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 350.000, een tienjarige Euribor-lening van € 1.280.000, een twintigjarige Euribor-lening van € 300.000 en een vijfjarige Euribor-lening van € 270.000. De Euribor-leningen dienden ter overname van een faciliteit van BMA bij Rabobank. Op 4 oktober 2007 is BMA een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.850.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,78% en met de 1-maands Euribor als referentierente.
De onderneming waarbij [D BV] in 2008 betrokken was, produceerde wapeningsstaal voor betonconstructies. Ook richtte [D BV] zich op de handel in roerende en onroerende goederen en rechten, het huren en verhuren van zodanige goederen en het beheren van effecten. In 2008 was financiering nodig in verband met de koop van [D BV] door [G] B.V. Op 21 april 2008 werd namens [D BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [D BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 1.073.172,05, bestaande uit een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 47.647,03 pro resto, een bestaande tienjarige Euribor-lening van € 25.525,02 pro resto, een tienjarige Euribor-lening van € 775.000, een 25-jarige Euribor-lening van € 180.000 en een vijfjarige Euribor-lening van € 45.000. Op 21 april 2008 is [D BV] met ingang van 1 juni 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 1.000.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 4,79% en met de 1-maands Euribor als referentierente.
[E BV] is een in [plaats] gevestigde ontwikkelaar, die zich richt op het bouwen en beheren van maatschappelijk vastgoed, zoals kinderdagverblijven. In 2008 heeft zij verzocht om financiering voor de aankoop van onroerende zaken in Amersfoort en Houten. Op 2 mei 2008 werd namens [E BV] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee [E BV] een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.000.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 150.000, een tienjarige Euribor-lening van € 2.300.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 550.000,-. Op 6 mei 2008 is [E BV] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.644.500,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 4,77% en met de 1-maands Euribor als referentierente.
[appellant 9] heeft een bedrijf gehad dat zich bezig hield met de fabricage van en handel in plaatwerk en constructiewerken. Omstreeks 2000 heeft hij het bedrijf verkocht. In 2008 zocht hij financiering voor de aankoop van twee kantoorpanden die hij in privé zou kopen als belegging. Op 26 mei 2008 heeft hij een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000 pro restto en een vijfjarige Libor-lening van CHF 3.895.000 is aangegaan. Op 30 mei 2008 is [appellant 9] met ingang van 1 juli 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 2.400.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,20% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 26 augustus 2008 heeft [appellant 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 3.100.000,- en CHF 4.548.800,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 300.000, de bestaande vijfjarige Euribor-lening van € 2.400.000,- pro resto, de bestaande vijfjarige Libor-lening van CHF € 3.895.000,- pro resto, een tienjarige EURIBOR-lening van € 400.000,- en een tienjarige lening van CHF 653.800,-. Op 1 oktober 2008 is [appellant 9] met ingang van 1 november 2008 een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 400.000,-, een looptijd van negen jaar en elf maanden, een vaste rente van 5,15% en met de 1-maands Euribor als referentierente. Op 20 januari 2014 heeft [appellant 9] een nieuwe kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee hij een nieuwe vijfjarige Euribor-lening kreeg van € 2.400.000,-.
[appellant 10] exploiteert restaurant-brasserie [naam brasserie] in [plaats] . Zij heeft het restaurant in 2000 overgenomen. Zij is toen het pand gaan huren waarin het restaurant is gevestigd. Een gedeelte van het pand is woonhuis. In 2008 deed voor [appellant 10] de mogelijkheid zich voor om het pand te kopen. Op 22 juli 2008 heeft [appellant 10] een kredietovereenkomst met ABN Amro ondertekend, waarmee zij een faciliteit ter beschikking kreeg van in totaal € 530.000,-, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 35.000, een tienjarige Euribor-lening van € 445.000,- en een 25-jarige Euribor-lening van € 50.000,-. Op 22 juli 2008 is [appellant 10] een renteswapovereenkomst aangegaan met een hoofdsom van € 505.000,-, een looptijd van tien jaar, een vaste rente van 5,40% en met de 1-maands Euribor als referentierente.
Geen van de renteswapovereenkomsten van [A] c.s. is vervroegd beëindigd en geen van de volmachtgevers heeft aan ABN Amro enig bedrag betaald op de grond dat de renteswapovereenkomst een negatieve waarde had. Bij [B BV] is wel een bedrag geblokkeerd geweest in verband met de negatieve waarde van de renteswapovereenkomst.
De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft vastgesteld dat verschillende
banken de belangen van MKB-klanten onvoldoende in acht hebben genomen bij het adviseren over en het aangaan van rentederivaten, zoals renteswapovereenkomsten. In maart 2016 heeft de minister van Financiën een onafhankelijke commissie in het leven geroepen (hierna: de derivatencommissie). In december 2016 heeft de derivatencommissie een rapport gepubliceerd met de titel Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (hierna: het herstelkader). Aan de hand daarvan kunnen banken rentederivatencontracten beoordelen en vergoedingen aan klanten toekennen.
In 2017 en 2018 heeft ABN Amro in het kader van de herbeoordeling van haar rentederivaten onder het herstelkader een voorschot van € 100.000 betaald aan Nusa Inda, een voorschot van € 41.500 aan [B BV] en een voorschot van (in elk geval) € 80.000 aan [appellant 9] . Vervolgens heeft ABN Amro ‘definitieve aanbiedingen’ aan Nusa Inda, [B BV] en [appellant 9] gedaan, die zij niet hebben aanvaard.