Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2450, 200.291.628/01 OK

De ondernemingsraad voert aan dat de beweegredenen die aan het voorgenomen besluit ten grondslag zijn gelegd, het besluit van 18 februari 2021 niet kunnen dragen. Hij heeft daarvoor de volgende argumenten.

1. Bekaert had zich blijkens de adviesaanvraag, voordat zij advies vroeg, al gecommitteerd om een deel van de productie van onderdelen elders onder te brengen. Er was dus geen sprake meer van een voornemen: dat Bekaert moest voldoen aan een eis was een voldongen feit. Dat leidt niet alleen tot de conclusie dat Bekaert het voorgenomen besluit niet heeft gestoeld op een juiste beweegreden, maar ook dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het uiteindelijke besluit. Waar de verplaatsing van een deel van de productie op het moment van het vragen van advies een gegeven was, heeft de ondernemingsraad die wezenlijke invloed niet meer kunnen uitoefenen.

2. Bekaert heeft bovendien onvoldoende duidelijk antwoord gegeven op de vragen die de ondernemingsraad heeft gesteld. In haar besluit is onvoldoende ingegaan op het advies van de ondernemingsraad. De voorgenomen krimp op de voorbereidingsafdeling heeft tot gevolg dat de productie in Assen zakt tot een kwart van het huidige niveau en dat drie kwart van de productie wordt overgeplaatst naar Roemenië: in Assen wordt immers de helft van de machines weggehaald en verdwijnt één van de twee ploegen. In haar besluit schrijft Bekaert dat de door de OR berekende reductie van werk in de voorbereidingsfase van 75% niet juist is. Dat de ondernemingsraad dit percentage zelf heeft moeten berekenen komt echter omdat Bekaert heeft nagelaten om de herhaald gestelde vraag van de ondernemingsraad over de volumeverdeling tussen Assen en Roemenië te beantwoorden. Ook de vraag waarom – uit het oogpunt van risicospreiding – de productie van branders die nu uitsluitend in Roemenië worden geproduceerd niet deels ook, andersom, naar Assen wordt verplaatst, is niet redengevend beantwoord. Verder is het advies over de productportfolio opgevraagd maar niet verstrekt. Door deze vragen niet te beantwoorden heeft Bekaert de ondernemingsraad essentiële informatie onthouden en hem niet in de gelegenheid gesteld om het voorgenomen besluit in volle omvang te toetsen. Daarmee heeft Bekaert een essentieel, in de wet verankerd, recht van de ondernemingsraad geschonden.

3. De ondernemingsraad heeft in zijn advies aangegeven dat als spreiding van het risico op falen van de onderdelenproductie de beweegreden voor het besluit is, er geen enkele reden is om de productie in Assen zo significant in te krimpen als Bekaert voornemens is te doen. Pas in het besluit zelf onderbouwt Bekaert de volumeverdeling mede met de wens om naast de risico's ook de capaciteit te spreiden over Assen en Roemenië. Het spreiden van capaciteit is niet een beweegreden die aan het voorgenomen besluit ten grondslag is gelegd en is dus ook niet onderwerp van debat in het adviestraject geweest. Als Bekaert de spreiding van capaciteit en kosten mede aan het voorgenomen besluit ten grondslag had gelegd, dan had de ondernemingsraad een geheel ander type onderzoek moeten doen om tot een afgewogen advies te komen.

4. Tot slot heeft Bekaert onvoldoende inzicht geboden in de gevolgen die het besluit heeft voor haar medewerkers en de wijze waarop zij die gevolgen wil opvangen. De ondernemingsraad heeft gevraagd naar de voorgenomen boventalligheid, mede in relatie tot het grote aantal uitzendkrachten dat in de fabriek werkt. Bekaert heeft die vraag niet beantwoord; zij heeft nagelaten inzicht te geven in de wijze waarop zij door interne doorstroming ontslagen wil voorkomen. Welke regeling wordt getroffen als er niet voldoende werknemers kiezen voor de vrijwillige vertrekregeling, is evenmin duidelijk. De ondernemingsraad heeft verder in zijn advies opgemerkt dat de teruggang van een twee- naar een éénploegendienst in de adviesaanvraag niet is genoemd. Dat is opmerkelijk omdat dit een ingrijpend gevolg is. Ook is de teruggang van een twee- naar een éénploegendienst een besluit dat overeenkomstig artikel 27 lid 1 WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeft. Bekaert heeft die instemming niet gevraagd en ook niet gekregen en kan daarom ook geen uitvoering geven aan dit besluit. De omschakeling van een twee- naar een éénploegendienst betreft een feit dat nu onlosmakelijk is verbonden met de krimp waartoe Bekaert heeft besloten.

Bekaert heeft verweer gevoerd. Zij wijst er onder meer op dat de ondernemingsraad in haar verzoekschrift geen andere bezwaren tegen het besluit mag aandragen dan hetgeen in het advies is verwoord. Het argument verwoord onder 3.1 a is nieuw en dient buiten beschouwing te blijven, aldus Bekaert.

De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. De ondernemingsraad kan in beginsel slechts beroep instellen tegen het besluit van de ondernemer op grond van bezwaren die in zijn advies zijn opgenomen. De achtergrond daarvan is dat het voor de ondernemer niet mogelijk is om bij zijn besluitvorming rekening te houden met bezwaren waarvan hij niet op de hoogte is. Bezwaren die de ondernemingsraad in de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer naar voren brengt en die niet uit het advies blijken, dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten, met uitzondering van bezwaren die voortvloeien uit feiten en omstandigheden die de ondernemingsraad bij het uitbrengen van zijn advies niet kende of behoefde te kennen en van bezwaren die inhouden dat er wezenlijke gebreken kleven aan de adviesaanvraag (Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 (Holland Casino)). Vaststaat dat de ondernemingsraad in zijn advies niet heeft geklaagd dat zijn advies niet meer van invloed kon zijn op het voorgenomen besluit. Hij heeft echter ter zitting betoogd dat een wezenlijk onderdeel van het adviesrecht is dat het advies wordt gevraagd op een moment dat het advies van de ondernemingsraad nog van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit en doet aldus een beroep op de tweede uitzonderingsgrond. De Ondernemingskamer zal dit bezwaar daarom inhoudelijk beoordelen.

Het enkele feit dat de adviesaanvraag als aanleiding vermeldt dat Bekaert zich in navolging op de eisen van haar klanten heeft “gecommitteerd om productiemogelijkheden elders op te vangen voor het geval levering vanaf onze productielocatie in Assen door onvoorziene omstandigheden niet kan worden gegarandeerd” betekent niet dat het advies van de ondernemingsraad niet meer van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het uiteindelijke besluit. Bekaert heeft betwist dat zij zich ter zake van het voorgenomen besluit al zou hebben vastgelegd jegens derden. Volgens Bekaert heeft de advocaat van de ondernemingsraad de woorden “heeft gecommitteerd” uit hun context gehaald. Deze verwijzen juist naar de interne wens van Bekaert om haar risico’s te minimaliseren. Dat thema is volgens haar al jarenlang onderwerp van gesprek met de ondernemingsraad.

Hoe het ook zij, naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet aannemelijk geworden dat de verplaatsing van een deel van de productie op het moment van de adviesaanvraag reeds een gegeven was. De inhoud van het besluit volgt ook niet uit het commitment waaraan Bekaert in haar adviesaanvraag heeft gerefereerd; aan dat commitment had immers ook op andere wijze invulling kunnen worden gegeven. Ook overigens bestaat onvoldoende aanwijzing: uit niets is gebleken dat Bekaert zich toen al in die zin vastgelegd had. De stelling dat de ondernemingsraad geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit (3.1 onder a) wordt daarom verworpen.

Ten aanzien van de door de ondernemingsraad aangevoerde gronden samengevat onder 3.1 onder b) en c) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 12 januari 2021 heeft Bekaert de voorgenomen verhuizing van productiecapaciteit uit Assen naar Roemenië gebracht als risicobeperkende maatregel, ten gevolge waarvan zestien van de 24 functies komen te vervallen. Op 29 januari 2021 heeft de ondernemingsraad de vraag gesteld welke volumeverdeling tussen Assen en Roemenië Bekaert daarbij voor ogen had. Die vraag is aanvankelijk onbeantwoord gebleven, maar na aandringen volgde het antwoord dat die volumeverdeling grofweg langs de lijn van het aantal betrokken arbeidsplaatsen zou plaatsvinden. Als 2/3 van de arbeidsplaatsen van Assen naar Roemenië verhuist, verhuist ook grofweg 2/3 van het productievolume, zo begrijpt de Ondernemingskamer. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat – als gevolg van de risicobeperkende maatregel van spreiding van productie over Nederland en Roemenië – met de helft van de machines tevens een aanmerkelijk groter deel dan de helft van het werk uit Assen verdwijnt. De bestuurder had deze voorgenomen keuze al in de adviesaanvraag moeten motiveren, maar in elk geval gedurende het adviestraject daarna. Dit heeft hij nagelaten en in zoverre slaagt het beroep van de ondernemingsraad: de beweegreden die ten grondslag is gelegd aan het voorgenomen besluit kan dit bestreden besluit niet dragen.

Het bestreden besluit gaat naar het oordeel van de Ondernemingskamer wel voldoende in op het door de ondernemingsraad in zijn advies genoemde verschil tussen het verplaatsen van productiecapaciteit naar Roemenië en het niet verplaatsen van productie van branders die enkel in Roemenië worden gemaakt naar Assen. De motivering die Bekaert voor dat laatste heeft gegeven volstaat in dit kader.

Bekaert heeft in antwoord op de vraag waarom voor welke machines is gekozen verwezen naar het advies over de productportfolio. Dat advies is weliswaar niet aan de ondernemingsraad verstrekt, maar de bestuurder heeft wel geantwoord dat hij een en ander desgewenst mondeling zou toelichten. In de overlegvergadering is de ondernemingsraad niet op die uitnodiging ingegaan (zie 2.13), terwijl de ondernemingsraad er in zijn advies geen probleem van heeft gemaakt dat het advies over de productportfolio niet is verstrekt. De klacht hierover in het verzoekschrift wordt daarom, conform het in 3.3 overwogene, buiten beschouwing gelaten.

De slotsom luidt dat Bekaert, gelet op het in 3.6 en 3.9 overwogene, niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden toegewezen.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding Bekaert te herinneren aan haar wettelijke verplichting die in artikel 22 WOR is neergelegd. Daarin is bepaald dat de kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad ten laste van de onderneming komen. Daartoe behoren de kosten van een deskundige die op de voet van artikel 22 lid 2 WOR wordt ingeschakeld.