Gerechtshof Amsterdam, 01-09-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2581, 200.310.882/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat AH Online bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit raamovereenkomsten aan te gaan met de geselecteerde uitzendbureaus. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld:

1. Het besluit om raamovereenkomsten aan te gaan met uitzendbureaus is een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR, omdat er sprake is van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. De ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen en het besluit is daarmee kennelijk onredelijk.

2. Het is een belangrijk aandachtspunt voor de ondernemingsraad dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen. Op die manier kan worden voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met de uitzendkrachten.

3. Ook mag de inzet van uitzendkrachten niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel van AH eCommerce. Voorafgaande betrokkenheid van de ondernemingsraad is van belang om deze aspecten voldoende in de raamovereenkomsten te borgen.

4. AH eCommerce leunt te veel op de inzet van uitzendkrachten en zou meer personeel moeten inzetten dat op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is.

AH Online heeft verweer gevoerd. De raamovereenkomsten die nu zijn gesloten zijn nagenoeg hetzelfde als de eerdere door AH Online gesloten raamovereenkomsten; de enige wijziging betreft de gebruikelijke prijscorrectie gebaseerd op de huidige arbeidsvoorwaarden. De looptijd is opnieuw twee jaar. AH Online komt in die overeenkomsten overeen dat de uitzendbureaus zich houden aan de wettelijke en cao-verplichtingen. Alle uitzendbureaus waarmee AH Online contracteert zijn lid van de branchevereniging ABU, met als gevolg dat zaken als bijvoorbeeld huisvesting zijn gewaarborgd. Op het aangaan van deze raamovereenkomsten is het adviesrecht niet van toepassing, omdat er in dit geval geen sprake is van ongewone, afwijkende inlening, zoals bedoeld is in artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR: het uitschrijven van tenders en het naar aanleiding daarvan aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus is voor AH Online al sinds 2008 de gebruikelijke wijze van aantrekking van arbeidskrachten. Verder stelt AH Online dat de bewuste bepaling niet is geschreven voor de manier waarop uitzendwerk tegenwoordig is gereguleerd en dat het ook niet de praktijk is de ondernemingsraad om advies te vragen bij vernieuwing van raamovereenkomsten met uitzendbureaus, ook niet bij andere ondernemingen binnen het concern. De ondernemingsraad heeft zich nooit eerder op het standpunt gesteld dat hem hierover adviesrecht toekomt.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het adviesrecht van de ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is het besluit kennelijk onredelijk omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd.

De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies – omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang – is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, JOR 1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig, “de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” relevant is.

AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. De overige verweren kunnen daarom onbesproken blijven.

Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer in reactie op hetgeen door de ondernemingsraad is aangevoerd, hier verwoord onder 3.1 c en d, dat AH Online ter zitting onweersproken heeft toegelicht waarom het percentage uitzendkrachten in de onderneming zo hoog ligt: de functies bij fulfilment worden door Nederlandse arbeidskrachten niet aantrekkelijk gevonden. Ondanks intensieve campagnes lukt het niet werknemers in loondienst te werven. AH eCommerce is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten en maakt gebruik van uitzendbureaus met specialistische kennis van landen als Polen en die ook voor huisvesting zorgen. Deze arbeidsmigranten willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Er is daarom geen sprake van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot het oordeel dat AH Online niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal worden afgewezen.