Hoge Raad, 03-11-2023, ECLI:NL:HR:2023:1514, 22/04443

Deze zaak gaat over de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van uitzendkrachten door het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus op grond van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) ter advisering aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd, ook als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten.

In deze procedure heeft de Ondernemingsraad de ondernemingskamer op grond van art. 26 WOR verzocht voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. De Ondernemingsraad heeft aangevoerd dat het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus een besluit is in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder g, WOR en dat de Ondernemingsraad ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld daarover advies uit te brengen.

De ondernemingskamer heeft het verzoek van de Ondernemingsraad afgewezen.¹ Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen:

Artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38) is letter g opgenomen conform het SER-advies en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord “groepsgewijze” slaat volgens de memorie van toelichting zowel op “inlenen” als op “werven”. Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in: “Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.” Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.

De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies – omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang – is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, JOR 1999/139). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig, “de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” relevant is.

AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. (…)”