Parket bij de Hoge Raad, 07-07-2023, ECLI:NL:PHR:2023:666, 22/04443
Parket bij de Hoge Raad, 07-07-2023, ECLI:NL:PHR:2023:666, 22/04443
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 7 juli 2023
- Datum publicatie
- 27 juli 2023
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:666
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1514, Contrair
- Zaaknummer
- 22/04443
Inhoudsindicatie
Medezeggenschapsrecht. Geschil of adviesrecht OR van toepassing is op het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus. Art. 25 lid 1, onder g, WOR.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/04443
Zitting 7 juli 2023
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
De Ondernemingsraad Albert Heijn eCommerce,verzoeker tot cassatie,advocaat: mr. F.M. Dekker,
tegen
Albert Heijn Online B.V.,verweerster in cassatie,advocaat: mr. W.H van Hemel.
Partijen worden verkort aangeduid als de Ondernemingsraad respectievelijk AH Online.1
1 Inleiding en samenvatting
Bij het logistieke onderdeel van AH Online waar bestelde artikelen worden overgepakt van pallets naar kratten, wordt het overgrote deel van het werk gedaan door uitzendkrachten. AH Online sluit daartoe tweejaarlijks raamovereenkomsten met verschillende uitzendorganisaties. In deze zaak gaat het om de vraag of het in 2022 genomen besluit om nieuwe raamovereenkomsten aan te gaan op de voet van art. 25 lid 1, onder g, van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) ter advisering aan de Ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Genoemde bepaling voorziet in een adviesrecht voor de ondernemingsraad voor elk voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten.
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1, onder g, WOR alleen van toepassing als het gaat om een voor de betrokken onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. In dit geval is daar volgens de Ondernemingskamer geen sprake van, omdat al sinds geruime tijd het overgrote deel van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender bestaande praktijk is, en de nieuwe raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Daarom had de Ondernemingsraad geen adviesrecht. De Ondernemingsraad komt hiertegen op. Het is de eerste keer dat de Hoge Raad wordt verzocht te oordelen over art. 25 lid 1, onder g, WOR.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
AH eCommerce is een onderdeel van AH Online. Zij exploiteert een online supermarkt. Op acht locaties in Nederland worden online bestelde boodschappen overgepakt van pallets in kratten. Dit overpakken wordt fulfilment genoemd.
Zeker sinds 2008 worden de fulfilment en andere werkzaamheden voor het overgrote deel uitgevoerd door uitzendkrachten. Van de circa 9.500 mensen werkzaam bij AH eCommerce is ongeveer 90% uitzendkracht.3 De uitzendkrachten worden ingehuurd via uitzendbureaus die – na het doorlopen van een tenderprocedure – met AH Online een raamovereenkomst sluiten, telkens voor de duur van twee jaren. In de maanden februari, maart en april 2022 heeft een tenderprocedure plaatsgevonden.
Op 22 april 2022 heeft [betrokkene 1] , director fulfilment bij AH eCommerce, de voorzitter van de Ondernemingsraad mondeling geïnformeerd over de afronding van de tenderprocedure en over het voornemen van AH Online om raamovereenkomsten aan te gaan met vier geselecteerde uitzendbureaus. Daarbij heeft [betrokkene 1] te kennen gegeven dat hij van mening is dat geen sprake is van een adviesplichtig besluit.
Op 29 april 2022 heeft de Ondernemingsraad in een memorandum aan de bestuurder van AH Online geïnformeerd naar de stand van zaken ten aanzien van de besluitvorming over het aangaan van nieuwe raamovereenkomsten. De Ondernemingsraad heeft de bestuurder geschreven dat hij bij herhaling kenbaar heeft gemaakt daarbij betrokken te willen worden en heeft drie vragen gesteld. De Ondernemingsraad heeft daarbij een beroep gedaan op het adviesrecht van art. 25 WOR en erop gewezen dat lid 1, onder g, van dat artikel ook van toepassing is op het aangaan of verlengen van de raamovereenkomsten.
AH Online heeft met vier uitzendbureaus raamovereenkomsten gesloten. Voorafgaand aan de tenderprocedure hadden drie van deze vier geselecteerde uitzendbureaus ook al een raamovereenkomst met AH Online. Eén uitzendbureau is in de plaats gekomen van een ander uitzendbureau.
Op 18 mei 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van de Ondernemingsraad en de director labor relations, [betrokkene 2] , en de director HR eCommerce. Aan de Ondernemingsraad is toen meegedeeld dat de raamovereenkomsten met de uitzendbureaus waren ondertekend en is gesproken over de vraag of het aangaan (of verlengen) van raamovereenkomsten met uitzendbureaus adviesplichtig is.
Op 19 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad aan de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten weten een procedure te starten bij de Ondernemingskamer.
3 Procesverloop
Bij verzoekschrift van 23 mei 2022 heeft de Ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht, kort weergegeven, voor recht te verklaren dat AH Online bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot het aangaan van raamovereenkomsten met uitzendbureaus.4
De Ondernemingsraad heeft daartoe, samengevat, het volgende gesteld:
a. Het besluit om raamovereenkomsten aan te gaan met uitzendbureaus is een besluit in de zin van art. 25 lid 1, onder g, WOR, omdat sprake is van het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten. De Ondernemingsraad is ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld daarover advies uit te brengen en daarom is het besluit kennelijk onredelijk.
b. Voor de Ondernemingsraad is het belangrijk dat alleen uitzendbureaus worden ingeschakeld die aan bepaalde kwaliteitsvereisten voldoen. Dat kan ertoe bijdragen dat wordt voorkomen dat op onzorgvuldige wijze wordt omgegaan met uitzendkrachten.
c. De inzet van uitzendkrachten kan niet worden gebruikt om te concurreren met de beloning van het vaste personeel van AH eCommerce. Voorafgaande betrokkenheid van de Ondernemingsraad is van belang om deze aspecten in de raamovereenkomsten voldoende te borgen.
d. AH eCommerce leunt te veel op de inzet van uitzendkrachten en zou meer personeel moeten inzetten dat op basis van een – met haar gesloten – arbeidsovereenkomst werkzaam is.5
AH Online heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Ondernemingsraad dan wel tot afwijzing van het verzoek.
De Ondernemingskamer heeft het verzoek behandeld ter zitting van 30 juni 2022. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Bij beschikking van 1 september 2022 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen.6
De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.3 vooropgesteld dat partijen verdeeld zijn over de vraag of het adviesrecht van de Ondernemingsraad van toepassing is op het aangaan van de raamovereenkomsten met de geselecteerde uitzendbureaus van april 2022 en dat, als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, het besluit kennelijk onredelijk is omdat de Ondernemingsraad niet om advies is gevraagd.
De Ondernemingskamer overweegt vervolgens met betrekking tot de reikwijdte van het adviesrecht van art. 25 lid 1, onder g, WOR het volgende:
“3.4 Artikel 25 lid 1 aanhef en onder g WOR bepaalt dat de ondernemingsraad door de ondernemer in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. Volgens de memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 1975-1976, 13 954, nr. 3, p. 38) is letter g opgenomen conform het SER-advies [Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14], en heeft dit onderdeel niet alleen betrekking op het inlenen of werven van werknemers op zichzelf, maar ook op het afsluiten van overeenkomsten op dit gebied, op grond waarvan later werknemers worden geworven of ingeleend, zoals de onderhavige raamovereenkomsten. Het woord “groepsgewijze” slaat volgens de memorie van toelichting zowel op “inlenen” als op “werven”. Verder houdt de memorie van toelichting onder meer in:
“Onder het «groepsgewijze werven» van arbeidskrachten wordt verstaan: incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming, derhalve een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.”
Met andere woorden: voor toepasselijkheid van het adviesrecht moet het gaan om een afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, dus een voor de onderneming ongewone groepsgewijze aantrekking van werknemers.
De vraag rijst of deze beperking van de toepasselijkheid van het adviesrecht alleen geldt voor het groepsgewijze werven, of evenzeer voor het groepsgewijze inlenen. De memorie van toelichting biedt daarover geen uitsluitsel. Uit het SER-advies uit 1975 (Advies over taak, samenstelling en bevoegdheden van ondernemingsraden, 1975, 14, pagina 24) zou kunnen worden opgemaakt dat destijds onderscheid werd gemaakt tussen beide. Gelet op de ratio van de bepaling, aangehaald in het SER-advies – omdat besluiten tot deze inlening of werving van grote invloed kunnen zijn op de werksituatie van het personeel, is overleg met de ondernemingsraad van bijzonder belang – is de Ondernemingskamer echter van oordeel dat de beschreven beperking ook dient te gelden voor het groepsgewijze inlenen van personeel. Als het gaat om een voor de onderneming gebruikelijke groepsgewijze aantrekking – via werving of inlening – van arbeidskrachten, komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe, omdat in dat geval geen sprake is van een besluit tot een ongewone aantrekking, dat van grote invloed kan zijn op de werksituatie van het personeel: het is dan slechts meer van hetzelfde. Dit oordeel sluit aan bij een beschikking van de Ondernemingskamer uit 1999 (OK 7 januari 1999, ). Daarin werd overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een besluit tot het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten te gelden had als adviesplichtig, “de binnen de onderneming gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot dergelijke besluiten” relevant is.”
Vervolgens past de Ondernemingskamer het aldus afgebakende kader toe op deze zaak:
“3.6 AH Online heeft onweersproken aangevoerd dat de gebruikelijke gang van zaken bij AH eCommerce sinds 2008 is dat ongeveer 90% van de arbeid wordt geleverd door uitzendkrachten, die worden geworven op basis van telkens tweejarige raamovereenkomsten met de uitzendbureaus en dat die raamovereenkomsten geen materiële wijzigingen kennen ten opzichte van de vorige. Het tweejaarlijks sluiten van raamovereenkomsten met uitzendbureaus na het volgen van een tender daartoe vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dus geen afwijking van het gebruikelijke aantrekkingsbeleid, maar is een voor deze onderneming gewone groepsgewijze aantrekking van arbeidskrachten. Het bestreden besluit valt daarom niet onder het adviesrecht van artikel 25 WOR. De ondernemingsraad komt daarom in het onderhavige geval geen adviesrecht toe. De overige verweren kunnen daarom onbesproken blijven.”
Tot slot overweegt de Ondernemingskamer, naar eigen zeggen ten overvloede:
“3.7 (…) dat AH Online ter zitting onweersproken heeft toegelicht waarom het percentage uitzendkrachten in de onderneming zo hoog ligt: de functies bij fulfilment worden door Nederlandse arbeidskrachten niet aantrekkelijk gevonden. Ondanks intensieve campagnes lukt het niet werknemers in loondienst te werven. AH eCommerce is daarom vooral aangewezen op arbeidsmigranten en maakt gebruik van uitzendbureaus met specialistische kennis van landen als Polen en die ook voor huisvesting zorgen. Deze arbeidsmigranten willen bijna altijd tijdelijk werken; de gemiddelde doorlooptijd van hun werkzaamheden als uitzendkracht is minder dan een jaar. Er is daarom geen sprake van concurrentie met of verdringing van de vaste werknemers.”
De Ondernemingsraad heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. AH Online heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping.