Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2876, 200.303.853/01

FPU heeft de kantonrechter, samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a juncto 7:669 lid 3, onderdeel g en/of subsidiair onderdeel h, meer subsidiair onderdeel i van het BW, onder toekenning aan [appellante] van een transitievergoeding. [appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht het verzoek af te wijzen. Subsidiair heeft [appellante] verzocht voor recht te verklaren dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van FPU onder toekenning van een billijke vergoeding en een transitievergoeding, en FPU te veroordelen in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van FPU toegewezen op de grond dat sprake is van een ernstig, duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a juncto 7:669 lid 3, onderdeel g BW, en de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2021. Daarbij heeft de kantonrechter aan [appellante] een transitievergoe-ding toegekend ten laste van FPU ter hoogte van € 40.240,76 bruto, en bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

Met de grieven 3 tot en met 9 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhou-ding in de zin van artikel 6:671b lid 1, onderdeel a, juncto 7:669 lid 3, onder g BW. Volgens [appellante] is er geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Primair wenst [appellante] in hoger beroep herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2021. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.

FPU heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering van de gronden.

Het hof overweegt dat, gelet op artikel 7:669 lid 3, onder g BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1, onder a BW, de vraag is of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van FPU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren. Daarbij geldt dat de verstoring voldoende aannemelijk moet zijn om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen overgaan.

[appellante] is sinds 1 april 1997 in dienst van (de rechtsvoorgangsters van) FPU. Vanaf januari 2015 tot december 2018 was zij twee dagen per week werkzaam bij FPU en voor het overige gedetacheerd bij UNESCO. Haar standplaats bleef ook tijdens haar werkzaamheden voor UNESCO het FPU-kantoor in [plaats] . Niet in geschil is dat [appellante] altijd goed heeft gefunctioneerd. Uit het beoordelingsformulier van het gesprek met haar leidinggevende [naam 1] op 30 januari 2020 blijkt dat [appellante] in 2019 conform de norm heeft gefunctioneerd in haar functie van [functie] . Hoewel er volgens FPU vanaf maart 2019 verschillende discussies tussen partijen hebben plaatsgevonden die volgens haar tot een verstoring van de arbeidsverhouding hebben geleid, stond dit begin 2020 kennelijk niet aan een goede beoordeling in de weg.

In 2019 is tussen partijen onder meer discussie ontstaan over voorstellen die [appellante] had gedaan ten behoeve van projecten in Bangladesh en Myanmar, alsmede over de omstandigheid dat zij niet werd geselecteerd voor deelname aan een workshop in Nepal en in augustus 2020 werd gepasseerd voor de functie van teamleider. Volgens FPU bleek hieruit een verschil van inzicht tussen partijen. Het hof verwijst hiervoor naar de onder 2.5 tot en met 2.16 weergegeven correspondentie tussen partijen. Volgens FPU volgt hieruit dat de samenwerking tussen [appellante] en de directie, haar teamleider en (andere) teamleden zodanig problematisch is dat sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding, zodanig dat van FPU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren.

[appellante] heeft betwist dat er samenwerkingsproblemen waren tussen haar en voornoemde personen. Inhoudelijke discussies werden wel gevoerd, maar dat leidde niet tot problemen in de samenwerking. De eerste keer dat zij door FPU werd aangesproken op haar functioneren was op 19 februari 2020 tijdens een gesprek met [naam 5] en [naam 8] . Naar aanleiding van dat gesprek ontving [appellante] een e-mail van 21 februari 2020 van [naam 5] waarin haar een gebrek aan organisatiesensitivi-teit werd verweten (zie hiervoor onder 2.9), wat [appellante] gemotiveerd heeft betwist (zie hiervoor onder 2.10). Haar imposante loopbaan, de manier waarop zij haar functie bij UNESCO heeft verricht en haar werk bij FPU wijzen evenwel op het tegendeel. FPU heeft [appellante] ook nimmer aangesproken op het feit dat het haar zou ontbreken aan organisatiesensitiviteit noch ondersteuning aangeboden om deze competentie te ontwikkelen, aldus [appellante] .

Het hof stelt voorop dat een werknemer zich kritisch moet kunnen uitlaten over de uitvoering van werkzaamheden en de wijze waarop dat in een organisatie gebeurt. Hierover moet discussie kunnen worden gevoerd tussen de werknemer en de werkgever. Uit de onder 2.5 tot en met 2.16 weergegeven correspondentie tussen partijen blijkt dat partijen zich diverse malen kritisch jegens elkaar hebben uitgelaten. Niet valt uit die correspondentie op te maken dat de opmerkingen die [appellante] heeft gemaakt en de kritiek die zij heeft geuit op de organisatie, de directie, haar teamleider en overige teamleden binnen FPU tot zodanige problemen hebben geleid dan wel hebben kunnen leiden, dat moet worden aangenomen dat de samenwerking tussen haar en FPU daardoor ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. Het hof overweegt hierover het volgende.

Allereerst geldt met betrekking tot de in 2019 tussen partijen gevoerde correspondentie en gesprekken over de projecten in Bangladesh en Myanmar en de workshop in Nepal waarvoor [appellante] niet werd geselecteerd, dat niet is gebleken dat het gedrag en de houding van [appellante] destijds voor FPU aanleiding waren om het vertrouwen in de samenwerking met [appellante] ter discussie te stellen en zich op het standpunt te stellen dat dit had geleid tot een verstoring van de arbeidsverhouding tussen haar en [appellante] . Dat blijkt ook niet uit het beoordelingsgesprek dat [appellante] op 30 januari 2020 met haar toenmalige leidinggevende had en waarin haar functioneren conform de norm werd beoordeeld. Niet kan worden aangenomen dat de arbeidsverhouding tussen partijen hierdoor verstoord is geraakt. Aan de eerst in hoger beroep overgelegde e-mail van [naam 3] van 28 april 2022 waarin [naam 3] heeft geschreven dat zij bedenkingen had om [appellante] in 2019 op te nemen in het GSA Team en dat zij het ook niet meer zag zitten verder [appellante] ’s teamleider te zijn, hecht het hof weinig waarde nu hiervoor geen onderbouwing is te vinden in de overige gedingstukken en ook niet is gebleken dat dit met [appellante] is besproken. Ditzelfde geldt voor de e-mail van [naam 2] van 28 april 2022.

Ook hetgeen na het beoordelingsgesprek met [naam 1] in gesprekken en correspondentie tussen partijen is uitgewisseld kan niet tot de conclusie leiden dat aannemelijk is geworden dat de arbeidsverhouding tussen hen dusdanig verstoord is geraakt dat in redelijkheid niet meer van FPU kan worden verwacht de arbeidsrelatie met [appellante] te laten voortduren. Naar aanleiding van het gesprek met [naam 5] op 19 februari 2020 en de daarop volgende e-mail van 21 februari 2020 van [naam 5] aan [appellante] , waarin is opgemerkt dat het [appellante] zou ontbreken aan organisatiesensitivi-teit, heeft [appellante] bij e-mail van 24 februari 2020 gereageerd (zie hiervoor onder 2.10). In die e-mail heeft [appellante] onder meer geschreven dat van overtreding van een protocol, gedragscode of bedrijfsregel geen sprake was, dat zij de afgelopen 23 jaar een goede teamspeler was geweest en zou proberen het nog beter te doen, maar dat dit moet worden ondersteund door transparantie en eerlijkheid. Niet valt in te zien dat de inhoud van deze e-mail bij FPU op veel weerstand kan hebben gestuit. Eerder valt daaruit een grote mate van betrokkenheid en inzet van [appellante] op te maken met betrekking tot haar werkzaamheden bij FPU. FPU heeft ook niet op deze e-mail van [appellante] gereageerd, hetgeen het voorgaande bevestigt.

In augustus 2020 werd [appellante] niet geselecteerd voor de functie van teamleider voor het team Afrika/Latijns Amerika binnen FPU. Naar aanleiding daarvan heeft [appellante] de e-mail van 31 augustus 2020 aan [naam 8] en [naam 5] gestuurd (zie hiervoor onder 2.12). [appellante] heeft in die e-mail duidelijk blijk gegeven van haar teleurstelling dat ze niet werd geselecteerd voor de functie van teamleider en heeft daarin het verschil van inzicht tussen haar en FPU over de inzet van haar vaardigheden en kennis door FPU voor de organisatie benoemd. Hoewel [appellante] zich in voornoemde
e-mail onder meer kritisch heeft uitgelaten over de wijze waarop van de zijde van FPU met haar kennis en ervaring wordt omgegaan, kan naar het oordeel van het hof hieruit niet worden geconcludeerd dat [appellante] zich dusdanig vasthoudend en onredelijk heeft opgesteld dat sprake is van een zodanige verstoring van de verhoudingen tussen partijen, dat in redelijkheid niet meer van FPU kan worden verwacht de arbeidsrelatie met [appellante] voort te zetten. Ook uit de e-mail van 31 augustus 2020 van [naam 8] aan [appellante] (zie hiervoor onder 2.13) valt niet op te maken dat [naam 8] zich op een dergelijk standpunt heeft gesteld. Uit het voorgaande volgt tevens dat uit hetgeen FPU in dit verband naar voren heeft gebracht onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2020) met betrekking tot de houding van [appellante] jegens het bestuur, haar leidinggevende en collega’s, evenmin kan worden geconcludeerd dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen.

FPU heeft in haar correspondentie en uitingen naar [appellante] meermaals te kennen gegeven dat zij van mening is dat [appellante] , mede door haar detachering bij UNESCO, FPU is ontgroeid en dat het misschien tijd is voor [appellante] haar carrière elders, buiten FPU, voort te zetten. [naam 8] heeft in reactie op de e-mail van [appellante] van 31 augustus 2020 aan [naam 8] en [naam 5] bij e-mail van 31 augustus 2020 aan [appellante] onder meer bericht: “We’ve already discussed that you might have outgrown FPU and that’s it’s maybe time for you to continue your career elsewhere”. Eerder al had [naam 5] in haar e-mail van 21 februari 2020 (zie hiervoor onder 2.9) aan [appellante] geschreven: “we are willing to support you on any career step outside FPU”. Naar aanleiding van de e-mail van 31 augustus 2020 van [naam 8] heeft [appellante] juridisch advies ingewonnen en heeft haar gemachtigde namens haar aan FPU bericht dat [appellante] bij FPU wil blijven werken en is voorgesteld een open overleg te voeren waarin duidelijk zou worden wat van [appellante] werd verlangd. Dat overleg heeft nooit plaatsgevonden. [appellante] heeft zich op 8 september 2020 ziek gemeld. Het hof ziet, anders dan in de bestreden beschikking is geoordeeld, geen aanleiding om aan te nemen dat de hiervoor weergegeven omstandigheden er uiteindelijk toe hebben geleid dat [appellante] zich heeft ziek gemeld. In de probleemanalyse en advies van de bedrijfsarts van 18 september 2020 is onder “Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte” vermeld: “Werknemer is tijdelijk niet belastbaar voor eigen werk of passend werk ten gevolge van haar medische problematiek. (…) Dat verder is vermeld: “Het werk zou een bijdragend factor gespeeld kunnen hebben in de arbeidsongeschiktheid”, rechtvaardigt niet de conclusie dat werkgerelateerde omstandigheden ten grondslag liggen aan de ziekmelding van [appellante] .

Gelet op het voorgaande had van FPU meer mogen worden verwacht om de verhoudingen met [appellante] te herstellen dan zij heeft gedaan met het gesprek van 17 maart 2021 onder leiding van een mediator, dat niet tot een oplossing heeft geleid. Mede gezien de goede en lange staat van dienst van [appellante] had van de zijde van FPU meer inspanningen mogen worden verlangd om tot een oplossing met [appellante] te komen. Daarvan is niet gebleken.

De conclusie is dat uit de hiervoor genoemde correspondentie en uitingen van [appellante] richting FPU en de tussen partijen gevoerde discussies, anders dan in de bestreden beschikking is geoordeeld, niet kan worden afgeleid dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen [appellante] en FPU, zodanig dat van FPU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren. Dat blijkt niet uit de gedingstukken noch uit hetgeen ter zitting is besproken en is onvoldoende onderbouwd door FPU.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat er evenmin grond is voor ontbinding op een van de twee andere gronden voor ontbinding die FPU naast de verstoorde arbeidsverhouding heeft aangevoerd, te weten de h-grond en de i-grond. FPU heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van omstandigheden of een combinatie van omstandigheden die zodanig zijn dat van FPU in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aangezien geen sprake is van een redelijke grond voor ontslag in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW wordt aan de vraag of herplaatsing al dan niet in de rede ligt niet toegekomen.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven. Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.

Dit betekent dat de grieven slagen en dat het hof, op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW, de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en FPU met ingang van 1 november 2021 zal herstellen overeenkomstig het primaire verzoek van [appellante] . Het hof ziet geen aanleiding andere voorzieningen te treffen. Dat er geen werkplek in de organisatie is waarbij [appellante] niet te maken zal krijgen met Kronenberg of [naam 8] en dat de angel niet uit het conflict is, zoals FPU heeft gesteld, is onvoldoende voor afwijzing van het verzoek van [appellante] tot herstel van de arbeidsovereenkomst. [naam 8] is geen directielid meer en bekleedt thans een andere functie en [naam 5] heeft ter zitting verklaard dat zij weliswaar directeur is, maar nooit direct met [appellante] heeft samengewerkt. Niet is betwist dat [appellante] ook na de bestreden beschikking tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 november 2021 haar werkzaamheden als Senior Programma Coördinator is blijven uitvoeren tot tevredenheid van haar teamleider
[naam 12] .

Het hof veroordeelt FPU tot betaling van het loon vanaf 1 november 2021. Het hof ziet geen aanleiding om het door [appellante] elders verworven inkomen op het door FPU te betalen loonbedrag in mindering te brengen, omdat het de keuze van FPU is geweest om (ten onrechte) [appellante] niet langer in te zetten. Nu de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld, heeft [appellante] geen recht op een transitievergoeding en zal zij worden veroordeeld tot terugbetaling van de reeds van FPU ontvangen transitievergoeding.

FPU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof ziet geen aanleiding de juridische kosten tot een bedrag van € 20.947,60 inclusief btw te vergoeden, zoals door [appellante] is verzocht. Met betrekking tot proceskosten die vallen onder het bereik van artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het uitgangspunt dat deze worden begroot op basis van de vastgestelde liquidatietarieven, en dat hiervan slechts kan worden afgeweken indien sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Dat is aan de orde als het instellen van het verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, achterwege had behoren te blijven. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het is niet zo dat FPU tot hogere proceskosten dan de vergoeding op grond van het liquidatietarief moet worden veroordeeld louter omdat [appellante] heeft moeten procederen tegen een onterecht ontslag (ECLI:NL:GHARL:2022:4294).