Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2878, 200.303.160/01

De kantonrechter heeft, uitvoerbaar bij voorraad, het primaire verzoek toegewezen, dat wil zeggen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door ABN Amro vernietigd, ABN Amro veroordeeld [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom tot het werk toe te laten en aan [geïntimeerde] haar salaris met emolumenten vanaf 20 april 2021 te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente, en ABN Amro veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. Het ontslag is niet onverwijld gegeven, nu ABN Amro onvoldoende heeft onderbouwd waarom het totale onderzoek, inclusief het horen van [geïntimeerde] , van 6 april tot 20 april 2021 heeft moeten duren, waarbij niet inzichtelijk is gemaakt waarom het na de detectie op 6 april 2021 tot 14 april 2021 heeft moeten duren voordat SIM aan de leidinggevende van [geïntimeerde] verslag heeft gedaan van de bevindingen.

22. Voorts heeft ABN Amro niet weersproken dat [geïntimeerde] niet eerder gewaarschuwd is voor de consequenties van haar gedrag. Naar is komen vast te staan, heeft [geïntimeerde] de detectie e-mails niet gelezen of daarin onvoldoende aanleiding gezien haar gedrag aan te passen. De e-mails zijn. naar ook ABN Amro heeft erkend, niet te beschouwen als een waarschuwing vooruitlopend op een eventueel ontslag op staande voet, nu in de eerste detectie e-mail staat dat deze ‘geen consequenties’ heeft en in de tweede detectie-mail wordt gezegd dat er eerst een derde detectie moet zijn voordat een onderzoek zal plaatsvinden. En alleen als dan komt vast te staan dat de medewerker geen goede verklaring heeft voor zijn/haar gedrag, is een sanctie aan de orde, die kan variëren van een berisping tot ontslag.

23. Het sanctiebeleid van ABN Amro vermeldt evenzeer dat een sanctie varieert van berisping tot ontslag op staande voet en daarin komt evenmin tot uitdrukking dat de sanctie op ORK in de regel ontslag op staande voet is, tenzij sprake is van mitigerende omstandigheden.

24. In het gegeven geval heeft [geïntimeerde] haar gedrag derhalve kunnen continueren door de inrichting van het detectiesysteem van ABN Amro en is [geïntimeerde] pas op 16 april 2021 voor het eerst concreet aangesproken op haar gedrag, terwijl zij niet uitdrukkelijk gewaarschuwd is geweest dat haar gedrag zou leiden tot een ontslag op staande voet.

25. ABN Amro had gelet op het voorgaande moeten volstaan met een lichtere sanctie. zeker nu ABN Amro niet betwist heeft dat sprake is van een uitzonderlijk lang dienst verband van 34 jaar, waarbij vaststaat dat [geïntimeerde] altijd goed heeft gefunctioneerd terwijl aannemelijk is dat haar arbeidskansen gelet op haar leeftijd en eenzijdige werkervaring beperkt zijn. Ook is van belang dat [geïntimeerde] beperkte bevoegdheden had en dus niet in staat was om mutaties door te voeren. Dit alles klemt te meer, nu ABN Amro zich genoodzaakt heeft gezien een melding te doen aan het interne tuchtloket, hetgeen het te verwachten gevolg zou hebben dat dit loket een vervolgmelding zou doen aan de Stichting Tuchtrecht Banken, met alle — mogelijk onomkeerbare — gevolgen voor [geïntimeerde] van dien.”

De kantonrechter heeft overwogen (ov. 20) dat sprake is van een objectieve dringende reden voor ontslag. De kantonrechter heeft daarbij erop gewezen dat de bank moet kunnen vertrouwen op de integriteit van bankmedewerkers en mag verwachten dat een medewerker van de bank ‘brandschoon’ is, te meer nu sprake is van een streng toezicht op het bankwezen en schending van integriteits- en privacyregels ingrijpende gevolgen voor ABN Amro kan hebben. Medewerkers zijn om die reden wettelijk verplicht de zogeheten bankierseed af te leggen en onderworpen aan het bankentuchtrecht. Daarbij heeft ABN Amro onbetwist gesteld dat aan de integriteitsregels voortdurend aandacht wordt besteed door berichten op de schermen in de bank, op intranet, in e-mails en tijdens interne opleidingen. De door [geïntimeerde] aangevoerde verklaring voor haar gedrag is gelegen in gemakzucht en nieuwsgierigheid en kan geen rechtvaardiging opleveren voor haar handelen, integendeel: voor zover er al een cultuur zou bestaan waarbinnen ‘bijna’ iedereen zich schuldig maakt aan het ongeoorloofd inzien, is volgens de kantonrechter wel duidelijk geworden dat die door ABN Amro niet getolereerd wordt.

Uit de overwegingen 21 tot en met 25 van de bestreden beschikking blijkt dat de kantonrechter de afwezigheid van een subjectieve dringende reden onderbouwt door te wijzen op (i) de wijze waarop het detectiesysteem is ingericht, meer in het bijzonder de lange duur dat ongewenst gedrag kan voortduren, (ii) het ontbreken van eerdere waarschuwingen, (iii) het ontbreken van duidelijkheid in het beleid over de ernst van de te treffen sanctie in geval van ORK en (iv) de gevolgen die het ontslag op staande voet voor [geïntimeerde] zou hebben, mede gelet op de overige omstandigheden, waaronder haar goede functioneren en de beperkte bevoegdheden die haar functie met zich bracht.

Het begrip subjectieve dringende reden komt niet voor in de wet. Artikel 7:677 BW maakt slechts melding van de noodzakelijke aanwezigheid van ‘een dringende reden’. Ook de Hoge Raad heeft de noodzakelijke aanwezigheid van de subjectieve dringende reden niet, althans niet recentelijk, met zoveel woorden erkend. In de juridische literatuur zijn aan het begrip subjectieve dringende reden verschillende betekenissen toegekend, waaronder (i) de onverwijldheid van het ontslag en (ii) de eis dat niet alleen in het algemeen gezien sprake is van een dringende reden (de objectieve dringende reden), maar dat dat ook geldt voor deze werkgever (de subjectieve dringende reden). In de juridische literatuur is ook betoogd dat het begrip subjectieve dringende reden, onder andere door de wijziging van de tekst van artikel 7:677 BW waarin thans is opgenomen dat de dringende reden ook onverwijld moet worden medegedeeld, is achterhaald. Tevens van belang is dat de Centrale Raad van Beroep, oordelend over de aanwezigheid van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW, in zijn uitspraak van 7 november 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:3469) te kennen heeft gegeven aanleiding te zien om het onderscheid tussen de objectief dringende reden en de subjectief dringende reden niet langer te maken voor zover daarmee wordt gedoeld op de voortvarendheid waarmee de werkgever bij de beëindiging van het dienstverband heeft gehandeld. Uit de bewoordingen van de kantonrechter is tevens af te leiden dat met de woorden ‘subjectieve dringende reden’ gedoeld wordt op het onderkennen van ‘alle omstandigheden van het geval’, waaronder de gevolgen die het ontslag op staande voet voor de werknemer zou hebben.

Dat het ontslag op 20 april 2021 onverwijld is gegeven is hierboven al overwogen. Aan dat vereiste is dus voldaan.

Dat ABN Amro het door een werknemer plegen van ORK niet ernstig pleegt te nemen, is niet gebleken, want juist het tegendeel is het geval. De kantonrechter overweegt dan ook (ov. 19) dat voor zover er al een cultuur zou bestaan dat velen ORK plegen, duidelijk is geworden dat ABN Amro dat niet tolereert. Als [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bedoeld te betogen dat het haar niet duidelijk was welke sanctie op het plegen van ORK zou worden gesteld, slaagt dat niet. ABN Amro heeft naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk gemaakt dat in zo’n geval ontslag op staande voet kan volgen. Dat strookt er ook mee dat ORK, althans in de mate zoals door [geïntimeerde] gepleegd, een objectieve dringende reden vormt.

Uit de bewoordingen van de kantonrechter kan ook worden afgeleid dat deze van oordeel is dat uit de wijze waarop ABN Amro haar detectiesysteem heeft ingericht blijkt, dat de bank ORK toch niet zo ernstig vindt: het kan immers gebeuren dat langere tijd ongewenst gedrag plaatsvindt, zonder dat wordt ingegrepen. In de situatie van [geïntimeerde] was dat zelfs anderhalf jaar. ABN Amro heeft er op gewezen dat het praktisch onmogelijk is om iedere vorm van het afwijkend inzien van bankrekeningen, te laten onderzoeken. In heel veel gevallen is het inzien van rekeningen namelijk nodig voor het op juiste wijze uitoefenen van de functie. In plaats van het slechts na een daartoe ingediende klacht onderzoeken van mogelijk ORK, voert ABN Amro een beleid – zo betoogde zij ter zitting in hoger beroep – waarbij afwijkende raadpleging van bankrekeningen wordt gedetecteerd. Er is daartoe, door een breed samengestelde projectgroep binnen de bank, een beleid opgesteld waarbij, op grond van een daartoe ontwikkeld algoritme, medewerkers die klantinformatie hebben geraadpleegd die mogelijkerwijs niet nodig was voor de uitvoering van hun werk, een eerste detectiemail ontvangen. ABN Amro heeft, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat het praktisch niet mogelijk is alle gevallen waarin een eerste detectiemail wordt verstuurd, inhoudelijk – door SIM – te laten onderzoeken. Het zelfde geldt volgens ABN Amro voor de tweede detectiemail. Ook dit betreft volgens de bank nog te veel gevallen, om inhoudelijk door SIM, met de capaciteit die daar beschikbaar is, te kunnen onderzoeken. Dat bij degenen die een tweede detectiemail ontvangen veel ‘false positives’ zitten blijkt er volgens ABN Amro ook uit, dat zelfs degenen die een derde detectiebericht hebben ontvangen (en feitelijk dus al twee keer gewaarschuwd zijn) nog veel ‘false positives’ voorkomen, dat wil zeggen dat toch geen sprake is van ongeoorloofde inzage. Zoals ter zitting in hoger beroep namens ABN Amro werd opgemerkt: elk denkbaar systeem om ORK tegen te gaan, heeft voor- en nadelen. Het hof kan uit de wijze waarop ABN Amro dit detectiesysteem heeft ingericht, niet afleiden dat ABN Amro bewust risico’s laat bestaan die op eenvoudige wijze hadden kunnen worden voorkomen, en dat daaruit dan zou volgen dat ABN Amro ORK toch niet zo ernstig opneemt zoals zij zegt te doen. Ook deze mogelijke uitleg van het ontbreken van de subjectieve dringende reden wordt door het hof niet onderschreven. Met het sturen van twee detectieberichten, wat materieel is op te vatten als een waarschuwing, heeft ABN Amro er [geïntimeerde] voldoende op gewezen ORK niet te tolereren. De blote betwisting van [geïntimeerde] (in punt 6.17-6.18 van het inleidend verzoek) van de ontvangst van de waarschuwingsmails wordt door het hof verworpen nu ABN Amro met door haar ingebrachte screenshots (productie 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft gemotiveerd dat [geïntimeerde] deze wél heeft ontvangen. Dat [geïntimeerde] deze waarschuwingsmails niet gelezen zou hebben en daardoor niet van de inhoud kennis heeft genomen, komt voor haar rekening. Dat de verweten gedragingen tot ontslag op staande voet zouden kunnen leiden, blijkt voldoende uit de verschillende door ABN Amro ingebracht berichten en protocollen.

Als de kantonrechter bedoeld heeft te overwegen dat ABN Amro op grond van een belangenafweging niet tot ontslag op staande voet had mogen overgaan, oordeelt het hof anders. ORK vormt een objectieve dringende reden. [geïntimeerde] was er van op de hoogte dat ABN Amro dit zeer ernstig opnam. ORK heeft ook grote gevolgen, niet alleen voor het vertrouwen van consumenten die een bankrekening hebben waarbij zij er op mogen vertrouwen dat die niet onbevoegd wordt geraadpleegd, maar in dit concrete geval ook voor een naaste collega van [geïntimeerde] , van wie zij onbevoegd de bankrekening heeft ingezien. De gevolgen van ontslag op staande voet zijn voor [geïntimeerde] weliswaar zeer ernstig, maar dat weegt, naar het oordeel van het hof, niet op tegen de ernst van de door haar gepleegde handelingen. Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde] gedurende lange tijd (34 jaar) in dienst was en de omstandigheid dat haar functioneren voorheen als goed werd bevonden, maakt dat niet anders. Juist de onbetwiste omstandigheid dat het naleven van integriteitsregels voortdurend door ABN Amro onder de aandacht van haar medewerkers wordt gebracht, maakt het dan toch zeer veelvuldig overtreden van die regels zo ernstig. Ook grief 2 slaagt.