Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:771, 200.292.617/01

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] primair vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Lime verzocht, alsmede tewerkstelling en loondoorbetaling, en subsidiair herstel van de dienstbetrekking, met tewerkstelling en loondoorbetaling, een en ander met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] , na wijziging van zijn verzoek, verzocht ten laste van Lime een billijke vergoeding en een schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30%-regeling toe te kennen. Ook heeft [geïntimeerde] verzocht hem een equity vergoeding toe te kennen van € 3.906,- bruto per maand ingaande 15 juni 2020. De billijke vergoeding moest volgens [geïntimeerde] € 214.728,00 bruto bedragen en de schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30%-regeling € 194.946,00 bruto. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de ontslagtoestemming ten onrechte is verleend, en (daarom) de arbeidsovereenkomst ten onrechte door Lime is opgezegd. Het gaat hier om een ontslag wegens de overgang van onderneming en daarom geldt het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, aldus [geïntimeerde] . Lime heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en, subsidiair, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou herstellen te bepalen dat dit herstel dient plaats te vinden met ingang van een datum gelegen na de beschikking en [geïntimeerde] te veroordelen om de reeds betaalde transitievergoeding terug te betalen, alsmede, bij toewijzing van een billijke vergoeding, deze te matigen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat Lime in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat het hier niet gaat om een opzegging wegens overgang van onderneming. Daarom geldt het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW hier niet. Doorslaggevend hierbij is dat al voor de overgang bij Lime een reorganisatie was doorgevoerd, waarbij de (centrale) marketing managers functies waren komen te vervallen. Er is sprake van verval van de arbeidsplaats van [geïntimeerde] als gevolg van de reorganisatie bij Lime wereldwijd, reden waarom Lime een redelijke grond ex artikel 7:669 lid 1 en 3 BW had om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Herplaatsing van [geïntimeerde] in een andere passende functie ex artikel 7:669 lid 1 BW was wel mogelijk en lag ook in de rede. Lime had zich moeten inspannen voor herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de vestiging Amsterdam en de andere vestigingen van het concern waarvan Lime deel uitmaakt. Lime heeft terzake niet aan haar inspanningsverplichting voldaan. De kantonrechter heeft met betrekking tot de wederindiensttredingsvoorwaarde artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling UWV 2020 analoog toegepast, hetgeen inhoudt dat Lime binnen het concern moest kijken naar passende functies, zijnde functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van [geïntimeerde] . Dat heeft Lime niet gedaan en daarom heeft zij gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde, aldus steeds de kantonrechter. Omdat Lime zich niet heeft ingespannen om [geïntimeerde] te herplaatsen en zij daarnaast heeft gehandeld in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft de kantonrechter de opzegging vernietigd en de verzoeken tot tewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen, te vermeerderen met wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente. Daarnaast is een bedrag van € 635,00 bruto per maand aan equity vergoeding toegewezen en is [geïntimeerde] veroordeeld de door Lime betaalde transitievergoeding terug te betalen, met veroordeling van Lime in de proceskosten met nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Lime met haar grieven op.

Lime heeft ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de akte houdende wijziging verzoek ex artikel 283 Rv van [geïntimeerde] , omdat de facto sprake is van een incidenteel hoger beroep dat op grond van artikel 358 lid 5 Rv uiterlijk bij verweerschrift had moeten worden gedaan. Het hof oordeelt als volgt. Lime heeft in hoger beroep haar eerdere (tegen)verzoek gewijzigd en aangevuld in de vorm van een primair en subsidiair verzoek. Uit het verweerschrift in (de hoofdzaak van) het hoger beroep van [geïntimeerde] valt af te leiden dat hij, naast bekrachtiging van de bestreden beschikking, tevens concludeert tot afwijzing van deze verzoeken in hoger beroep van Lime, ook al staat dat niet met zoveel woorden in zijn petitum. De ‘akte houdende wijziging verzoek’ van [geïntimeerde] houdt niet meer in dan een explicitering van dit laatste (conclusie tot afwijzing van de verzoeken van Lime), alsmede een herhaling van hetgeen [geïntimeerde] ook al in zijn verweerschrift in incident had geconcludeerd over de (voortzetting van de) tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Het hof komt daarom tot het oordeel dat de ‘akte houdende wijziging verzoek’ van [geïntimeerde] de facto helemaal geen wijziging inhoudt van het eerder door hem verzochte, ook al wekt het door [geïntimeerde] gehanteerde kopje van die akte wel die indruk. Het bezwaar van Lime wordt daarom door het hof verworpen.

Met grief II komt Lime op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verplichting van Lime om zich in te spannen om te komen tot herplaatsing zich ook uitstrekt over de periode na afloop van de opzegtermijn. Lime voert daartoe aan dat gedurende de redelijke termijn van artikel 10 Ontslagregeling er geen sprake kon zijn van herplaatsing omdat er op dat moment geen vacatures voorhanden waren. Volgens Lime is de redelijke termijn aangevangen op 26 oktober 2020, de datum waarop het UWV heeft beslist op de ontslagaanvraag en is de redelijke termijn per 1 december 2020 verstreken. Bovendien zou geen sprake zijn van passende functies omdat [geïntimeerde] er in beloning fors op achteruit zou gaan en geen beloning in de vorm van werknemersparticipatie zou ontvangen. De herplaatsingsverplichting is een ex tunc beoordeling, aldus Lime.

Volgens artikel 7:669 lid 1 BW dient de werkgever, voordat aan een redelijke grond toegekomen kan worden, te onderzoeken of de werknemer binnen een redelijke termijn is te herplaatsen in een andere passende functie. Bij de invulling van de herplaatsingsverplichting gaat het om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (ECLI:NL:HR:2019:64). De duur van de redelijke termijn is in artikel 10 Ontslagregeling bepaald op een termijn gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van 7:672 BW en deze termijn gaat volgens artikel 10 lid 4 Ontslagregeling in op de datum van de beslissing van het UWV. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst na een verkregen toestemming opzegt moet deze een inschatting maken van de mogelijkheden tot herplaatsing die zich gedurende de redelijke termijn voordoen. De vraag of die inschatting juist is geweest dient ex tunc beantwoord te worden. Het UWV heeft op 26 oktober 2020 Lime toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen en de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:672 BW bedroeg in het geval van [geïntimeerde] een maand. Dit betekent dat Lime bij de opzegging een inschatting had moeten maken van de herplaatsingsmogelijkheden van [geïntimeerde] gedurende de periode van 26 oktober 2020 tot 1 december 2020. In zoverre is grief II gegrond, nu onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat de verplichting van Lime om zich in te spannen om te komen tot herplaatsing zich ook uitstrekt over de periode na afloop van de opzegtermijn. Dit kan evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden omdat Lime in het geheel geen herplaatsingsinspanningen heeft verricht, terwijl dat wel in de rede had gelegen. Lime maakt deel uit van een internationaal concern, zodat de herplaatsingsplicht zich ook uitstrekt tot arbeidsplaatsen bij andere onderdelen van het concern. Dit klemt temeer daar [geïntimeerde] een internationaal georiënteerde werknemer is en sommige functies binnen het concern kennelijk op afstand kunnen worden uitgeoefend. Grief II is dus op zichzelf gegrond, maar kan niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden. Bij deze uitkomst heeft Lime geen belang bij grief III, welke grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat Lime de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden.

Met grief I komt Lime op tegen de beslissing van de kantonrechter in het dictum onder I om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Lime voert hiertoe aan dat de kantonrechter hiermee buiten het toepassingsgebied van de wet en het partijdebat is getreden. Het primaire verzoek van [geïntimeerde] was om de opzegging te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW (opzegverbod wegens overgang van onderneming), welk verzoek door de kantonrechter is afgewezen. Het subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] was om de arbeidsovereenkomst te herstellen vanwege een opzegging die in strijd is met artikel 7:669 BW, welk verzoek de kantonrechter heeft toegewezen door de opzegging ten onrechte te vernietigen. Lime meent dat de bestreden beschikking vanwege deze juridische misslag moet worden vernietigd.

Op grond van artikel 7:682 lid 1 sub a BW kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen als de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. Gelet op hetgeen onder 3.5 is geoordeeld, is komen vast te staan dat Lime niet aan de herplaatsingsverplichting van artikel 7:669 lid 1 BW heeft voldaan, waardoor de opzegging van Lime in strijd is met die bepaling. De kantonrechter had derhalve de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] moeten herstellen en is ten onrechte overgegaan tot vernietiging van de opzegging. Artikel 7:683 lid 3 BW voorziet evenwel niet in deze situatie, zodat het hof op grond van een redelijke wetstoepassing de bestreden beschikking zal vernietigen en de arbeidsovereenkomst zal herstellen - met terugwerkende kracht - per 1 november 2020. Waarom het herstel slechts toewijsbaar is vanaf een datum in de toekomst, zoals Lime in eerste aanleg heeft betoogd, heeft Lime onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] heeft zich al die tijd voldoende beschikbaar gehouden voor werk. Omdat bij herstel per 1 november 2020 sprake is van een ononderbroken voortzetting van de arbeidsovereenkomst hoeft het hof geen voorziening te treffen. Bij deze uitkomst wordt niet toegekomen aan het meer subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] in eerste aanleg tot toekenning van een billijke vergoeding als alternatief voor herstel.

Met grief IV komt Lime op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Lime gehouden is tot doorbetaling van loon aan [geïntimeerde] , totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% over de achterstallige termijnen en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de loonbetalingstermijnen tot aan de dag van de gehele betaling. Lime heeft daartoe aangevoerd – voor zover in de hoofdzaak relevant – dat deze bedragen onverschuldigd aan [geïntimeerde] zijn betaald omdat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2020 rechtsgeldig is geëindigd. [geïntimeerde] heeft geen werkzaamheden meer voor Lime verricht en zich niet beschikbaar gehouden voor arbeid, zodat sprake is van ‘geen arbeid, geen loon’. Daarnaast heeft Lime een beroep gedaan op de artikelen 7:628 lid 1 BW, 7:680a BW en 6:248 lid 2 BW teneinde [geïntimeerde] zijn loonaanspraak te ontzeggen.

Aangezien het hof de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 1 november 2020 zal herstellen en [geïntimeerde] zich, anders dan Lime stelt, steeds beschikbaar heeft gehouden om arbeid te verrichten, van welk aanbod Lime om haar moverende redenen geen gebruik heeft willen maken, heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:628 lid 1 BW recht op loon, te vermeerderen met wettelijke rente. Immers, in deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen. Voor matiging van de loonaanspraak van [geïntimeerde] ex artikel 7:680a BW ziet het hof gelet op het voorgaande geen aanleiding, terwijl er ook geen grond is voor het oordeel dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is dan ook geen grond voor afwijzing van het verzoek van [geïntimeerde] tot veroordeling van Lime tot doorbetaling van het volledige (netto) loon c.a. van [geïntimeerde] totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Ten aanzien van de door de kantonrechter toegekende wettelijke verhoging heeft Lime betoogd dat die niet van toepassing is, omdat de aanspraak op het loon pas door het herstel van de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit onderdeel van grief IV treft doel, nu het hof de arbeidsovereenkomst herstelt. Voor toekenning van de wettelijke verhoging bestaat dus geen grond.

Lime heeft in haar beroepschrift subsidiair verzocht een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gelegen primair per 1 november 2020 en subsidiair op de datum van de beschikking in appel. Tegenover de stelling van Lime dat er geen werk meer is voor [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij aan de slag zou kunnen als Marketing Manager in Berlijn. Lime heeft evenwel onbetwist gesteld dat die functie ver onder het niveau van [geïntimeerde] was en dat er inmiddels ook geen andere geschikte functies meer beschikbaar zijn. Nu het verrichten van de bedongen arbeid vanwege het verval van de functie van [geïntimeerde] feitelijk onmogelijk is geworden en de arbeidsovereenkomst tussen Lime en [geïntimeerde] een ‘lege huls’ is geworden zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum van deze beschikking. [geïntimeerde] heeft in dat geval krachtens artikel 7:673 BW recht op een transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst vanwege Lime wordt beëindigd. Voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de reeds door Lime betaalde transitievergoeding, zoals Lime in eerste aanleg subsidiair had gevorderd en zoals was toegewezen door de kantonrechter, bestaat dus geen grond. Voor een veroordeling van Lime tot betaling van een billijke vergoeding van twaalf bruto maandsalarissen, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg subsidiair had verzocht, bestaat evenmin grond, aangezien de omstandigheden op grond waarvan het hof thans bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum van deze beschikking niet een gevolg zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Lime. Bij de in eerste aanleg verzochte schadevergoeding in verband met het vervallen van de 30% regeling heeft [geïntimeerde] deels geen belang meer nu zijn stelling dat Lime de opzegtermijn niet acht heeft genomen met het eindigen van de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum van de onderhavige beschikking niet langer aan de orde is, en voor het overige heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht waarom hij na 1 november 2020 nog maximaal 42 maanden van deze regeling had kunnen profiteren.

Daarnaast heeft Lime in hoger beroep voor het eerst verzocht om een verklaring voor recht dat Lime de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en de einddatum van de arbeidsovereenkomst is gelegen op 1 november 2020 alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het aan hem vanaf december 2020 betaalde loon, met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat deze verzoeken moeten worden afgewezen.

Met grief V komt Lime op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief faalt omdat [geïntimeerde] niet als de in het ongelijk gestelde partij is aan te merken.

De slotsom is dat de grieven I en IV van Lime gedeeltelijk slagen en dat de grieven voor het overige falen. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal worden beslist als hierna te melden. Voor het overige zal de beschikking worden bekrachtigd. Het subsidiair verzoek van Lime te bepalen dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen met ingang van de datum van deze beschikking zal worden toegewezen. Voor het overige zullen de in hoger beroep gewijzigde verzoeken van Lime worden afgewezen. Het hof zal Lime veroordelen in de kosten van het incident en de proceskosten van het hoger beroep compenseren omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het meer of anders verzochte wordt afgewezen.