Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:875, 200.281.291/01

Arkelhof is een investeringsmaatschappij die behoort tot een groep vennootschappen die valt onder de Stichting Recourse. Eén van de bestuurders van Stichting Recourse is [bestuurder A] (hierna: [bestuurder A] ). [bestuurder A] is samen met (een vennootschap van) zijn zoon bestuurder van Arkelhof.

[X] (hierna: [X] ) is als advocaat en specialist op het gebied van fusies en overnames als partner werkzaam bij DLA. Vanaf 2007 heeft [X] [bestuurder A] bijgestaan bij door [bestuurder A] , althans door vennootschappen waarover [bestuurder A] de zeggenschap heeft, ontplooide investeringsactiviteiten.

Vanaf maart 1999 was [bestuurder A] ook (indirect) aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex Groep, die zich bezighoudt met het ontwerp, de modulaire productie en de montage van winkelinrichtingen voor klanten wereldwijd.

Eind 2009 is [bestuurder A] over de mogelijkheid van een vorm van fusie in overleg getreden met een Noorse branchegenoot van de Shopex Groep, de New Store Europe (NSE) Groep. [bestuurder A] heeft zich daarbij voor juridische bijstand tot [X] gewend. Begin 2010 heeft de NSE Groep de onderhandelingen beëindigd; zij heeft toegelicht dat zorgen over een door ING aan de Shopex Groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.

Op het moment dat de onderhandelingen werden beëindigd, wist [bestuurder A] dat de NSE Groep zou worden overgenomen door Herkules Capital AS (hierna: Herkules). [bestuurder A] heeft half maart 2010 – via [X] – contact gezocht met Herkules. [bestuurder A] en Herkules hebben vervolgens enige tijd onderhandeld over een mogelijke transactie om de Shopex Groep en de NSE Groep samen te brengen.

Bij e-mail van 1 september 2010 heeft [bestuurder A] [X] verzocht een concept letter of intent te beoordelen, die was opgesteld door het advocatenkantoor Allen & Overy (hierna: A&O), optredend voor NSE AS (een tot de NSE Groep behorende vennootschap) en Herkules. Ook de daarin beoogde transactie heeft geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [X] , heeft [bestuurder A] aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht de discussies over een mogelijke transactie te willen uitstellen. Hij heeft toegelicht dat hij de cijfers over het jaar 2010 wilde afwachten en dat hij de leningenpositie van ING wilde herstructureren.

In juni 2011 hebben Herkules en [bestuurder A] de onderhandelingen hervat, ditmaal over een transactie waarbij Herkules/NSE AS de Shopex Groep zou overnemen (met Herkules wordt hierna, tenzij anders vermeld, ook NSE AS bedoeld). De financieel adviseur van [bestuurder A] , [Y] (hierna: [Y] ), en [Z] (hierna: [Z] ), corporate finance adviseur bij KPMG en ingeschakeld door [bestuurder A] , waren ook bij deze onderhandelingen betrokken.

Bij brief aan [Z] van 1 juli 2011 heeft Herkules een non-binding offer uitgebracht op de aandelen van Salutary B.V., de holding van de Shopex Groep. De brief luidt, voor zover hier van belang: “(...) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (...)”. Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek begonnen en heeft A&O een concept Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld. Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [X] , heeft A&O de concept SPA aan [Z] gezonden en, voor zover relevant, bericht “(...) We have copied in [X] as we understood that [X] would be involved on the matter.(...)”. Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Herkules heeft toegelicht dat de lening aan ING bij haar beslissing een rol speelde.

Op 20 oktober 2011 is aan Salutary B.V. voorlopige surseance van betaling verleend. Salutary B.V. hield alle aandelen in Shopex Group B.V., die op haar beurt de aandelen in de werkmaatschappijen van de Shopex Groep hield. [bestuurder A] heeft als bestuurder van Salutary B.V. samen met de bewindvoerder van Salutary B.V. naar een oplossing gezocht voor de schulden van de Shopex Groep aan ING om de door hem voorgestane transactie met Herkules alsnog doorgang te kunnen laten vinden. In verband met een tegenstrijdig belang (vanwege de betrokkenheid van ING) stond het DLA niet vrij om [bestuurder A] /Salutary B.V. in dit traject bij te staan.

Bij e-mail van 22 oktober 2011 heeft [Z] , voor zover van belang, aan Herkules het volgende bericht:

1. ING waives the long term loan agreement

(...)

3. Price of the shares is EUR 4,4 million. This is the price [bestuurder A] wants to receive for his shares.

Op 28 oktober 2011 zijn Salutary B.V. en Salutary II B.V. (tot 26 oktober 2011 Shopex Group B.V. genaamd) failliet verklaard. Arkelhof heeft daarbij een ‘schone’ doorstart van de werkmaatschappijen van de Shopex Groep willen bewerkstelligen, dat wil zeggen: zonder ING-schuld. Arkelhof heeft kort gezegd bij overeenkomsten van 1 november 2011 de aandelen in de werkmaatschappijen voor een bedrag van in totaal € 75.000 uit de boedel gekocht, een boedelbijdrage gedaan van € 75.000, en daarnaast de vorderingen van ING op de Shopex Groep – met een nominale waarde van € 32 miljoen – overgenomen van ING voor een bedrag van € 5,5 miljoen. Na de doorstart hield Arkelhof alle aandelen in Shopex B.V., die als de nieuwe tussenholding alle aandelen in de werkmaatschappijen van de Shopex Groep hield.

Op 9 november 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Arkelhof en Herkules over de nieuwe situatie. [Z] heeft bij e-mail van diezelfde dag aan Herkules, met kopie aan [bestuurder A] en [Y] , een samenvatting van het die ochtend besproken voorstel gezonden. In reactie hierop heeft Herkules, bij e-mail van 10 november 2011, aan [Z] en [bestuurder A] een herzien non-binding bod gedaan op de aandelen in Shopex B.V. [Z] heeft Herkules vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder A] , onder andere bericht: “A good thing we have come to a deal and mutual agreement”. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de uitgangspunten van het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’.

Bij e-mail van 14 november 2011 heeft [Z] aan Herkules onder andere bericht dat hij afspraken wilde maken over de verdere procedure en dat [bestuurder A] graag op 25 november 2011 wilde tekenen. Hij berichtte daarbij: “Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [X] is lined up to join the discussions and to comment the draft. (...)”

Bij e-mail van 17 november 2011 heeft A&O een concept SPA aan [X] doen toekomen, waarin de wijzigingen ten opzichte van de ‘12 september versie’ (zie 3.8) zijn gemarkeerd.

Bij e-mail van 21 november 2011 (09:20 uur), met kopie aan [Y] en [X] , heeft [Z] aan [bestuurder A] onder andere het volgende bericht:

Bij e-mail van diezelfde dag (22:12 uur) heeft [X] aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] onder andere het volgende bericht:

In de bij deze e-mail meegezonden concept SPA heeft [X] onder andere bij hoofdstuk 8 ‘WARRANTIES’ opgemerkt: “CHECK: DISCLOSURE LETTER MAKEN VOOR ZAKEN DIE AFWIJKEN/INBREUK MAKEN OP GARANTIES PER DATUM SIGNING (...)” en bij schedule 1, ‘WARRANTIES’: “CHECK DOOR [bestuurder A] ”

Op 22 november 2011 zijn achtereenvolgens de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld.

- 15:20 uur, [X] aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] :

“Hierbij de aangepaste SPA n.a.v. onze call van vanochtend. Ik stel voor dat jullie nog even goed kijken hoe ik een en ander hebt verwerkt. (...) Graag jullie opmerkingen. (...) Ik wil graag opmerken dat we alles goed moeten blijven bekijken. Wij moeten daar echt de tijd voor nemen ondanks de enorme tijdsdruk. Persoonlijk vind ik dat wij nog een moment samen moeten hebben om er nog een keer goed doorheen te lopen voordat er getekend gaat worden.(...)”

- 17:06 uur, [Z] aan A&O, met kopie aan [X] , [bestuurder A] , [Y] en Herkules:

“You hereby receive our comments on the draft SPA. Bert has not yet fully analysed the draft SPA so we would like to make a reservation for that. (...)”

- 22:08 uur, [X] aan A&O:

(...) Ten aanzien van de SPA wil ik nog graag het volgende opmerken: (...)

2. Ik verwacht vooralsnog geen disclosure letter. Ik zit alleen even met het volgende. Zoals bekend komt de Shopex groep uit een insolventiesituatie. Ik vraag mij daarom af of bepaalde garanties enige nuancering behoeven en in die context gelezen moeten worden. De garanties zijn nu vooral standaard geformuleerd voor een bedrijf dat nooit in een dergelijke insolventiesituatie heeft gezeten. De vraag is of we dit als een algemene mededeling in de disclosure letter moeten zetten of dat we dat op een andere manier in de garanties kunnen verwerken. (...)”

- 22:11 uur, [X] stuurt de e-mail van 22.08 uur ter info door aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] .- 22:41 uur, A&O aan [X] :

“(...) ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door verkoper zelf aangevraagd en gevolgd door doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt door verkocht. (...)”

- 23:41 uur, [X] stuurt de mail van 22.41 uur van A&O door aan [Z] , [bestuurder A] en [Y] en meldt:

“Ter info. Dirk: ik denk dat het goed zou zijn als je voor 9 uur nog contact zou kunnen hebben met [bestuurder B] bestuurder van Herkules, hof], mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.”

Bij e-mail van 23 november 2011 (00:04 uur) heeft [Z] aan [X] , [bestuurder A] en [Y] bericht dat hij [bestuurder B] heeft gesproken en de volgende ochtend met [bestuurder A] de commerciële punten zal bespreken.

Op 24 november 2011 heeft A&O een markup van de concept SPA aan [Z] en [X] doen toekomen ‘naar aanleiding van onze bespreking vanavond’. In dit concept is onder andere opgenomen dat een deel van de beoogde koopprijs, groot € 1,5 miljoen, wordt schuldig gebleven en omgezet in een ‘Company Loan’ van Arkelhof aan Shopex B.V. en dat het in de SPA (in artikel 10.5) ten behoeve van NSE AS opgenomen verrekenbeding wordt uitgebreid, in die zin dat ook hetgeen NSE AS (als koper) verschuldigd wordt aan Arkelhof uit hoofde van de Company Loan daaronder valt. Later die dag heeft A&O nogmaals een ‘final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [X] en [Z] doen toekomen, waarin (onder andere) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als execution copy aan partijen gestuurd.

Op 25 november 2011 is de SPA door Arkelhof (als Seller) en NSE AS (als Purchaser) ondertekend. Daarnaast zijn op die dag ook de tussen Arkelhof (als Lender) en NSE AS (als Borrower) gesloten Vendor Loan Agreement en de tussen Arkelhof (als Lender) en Shopex B.V. als (Borrower) gesloten Company Loan Agreement ondertekend.

Completion of the Transaction by the Purchaser is conditional on (...):

(a) Execution of a (working capital or other) facility agreement between the Company and Deutsche Bank Nederland N.V. and/or its affiliates for an amount of at least EUR 6,000,000 (the DB Facility ) (...) which DB Facility will be available for draw down in full at Completion (...);

I none of the following events having taken place by the time that all the above Conditions are satisfied or waived:

(i) a material breach of the Warranties coming to the notice of the Purchaser;

(...) 9. WARRANTY LIMITS (...) 9.2 The Seller shall not be liable in respect of a Warranty Claim if and to the extent that it relates to any liability or obligation on the part of a Group Company:

(a) which has been Disclosed to the Purchaser; (...)”

(a) have been prepared in accordance with Dutch GAAP;

(b) give a true and fair view (getrouw beeld) of the financial position of the Group Companies as at the Accounts Date lees 31 oktober 2011, hof] and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and

(c) have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the Company’s audited accounts for each of the two preceding financial periods. (...)