Rechtbank Amsterdam, 22-04-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2336, C/13/666843 / HA ZA 19-553
Rechtbank Amsterdam, 22-04-2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2336, C/13/666843 / HA ZA 19-553
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 april 2020
- Datum publicatie
- 24 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2020:2336
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHAMS:2022:875
- Zaaknummer
- C/13/666843 / HA ZA 19-553
Inhoudsindicatie
De advocaat die investeringsmaatschappij Arkelhof Investments bijstond bij de verkoop van haar aandelen Shopex aan een Noorse branchegenoot, heeft geen fouten gemaakt in het juridische proces dat tot de aandelentransactie leidde. Arkelhof verkocht in 2011 al haar aandelen in Shopex voor 8 miljoen euro.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/666843 / HA ZA 19-553
Vonnis van 22 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARKELHOF INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres,
advocaat mr. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
de naamloze vennootschap
DLA PIPER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Arkelhof en DLA genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 29 april 2019, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties,
- -
-
het tussenvonnis van 2 oktober 2019,
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2020.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Arkelhof is een investeringsmaatschappij die behoort tot een groep vennootschappen die ressorteert onder de Stichting Recourse. Stichting Recourse wordt bestuurd door [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) en zijn echtgenote. [bestuurder] is samen met (een vennootschap van) zijn zoon bestuurder van Arkelhof.
[advocaat] (hierna: [advocaat] ) is als advocaat (partner) en specialist op het gebied van fusies en overnames werkzaam bij DLA. Vanaf 2007 heeft [advocaat] [bestuurder] bijgestaan bij door [bestuurder] , althans door hem gecontroleerde vennootschappen, ontplooide investeringsactiviteiten.
Vanaf maart 1999 was [bestuurder] ook indirect aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex groep, die zich bezighoudt met het ontwerp, de modulaire productie en de montage van winkelinrichtingen voor klanten wereldwijd.
Eind 2009 is [bestuurder] over de mogelijkheid van een vorm van fusie in overleg getreden met de New Store Europe (NSE) groep, een Noorse branchegenoot van de Shopex groep. [bestuurder] heeft zich daarbij voor juridische bijstand wederom tot [advocaat] gewend. De onderhandelingen over een fusie zijn begin 2010 vanuit de NSE groep beëindigd, kort gezegd - zoals uit toelichtende brieven van 10 maart 2010 aan DLA en [bestuurder] blijkt - vanwege groeiende zorgen over ‘the proposed financial and corporate structure of the combined entity’. Uit de aan DLA gerichte brief blijkt dat ook zorgen (‘strong concerns’) over een door ING aan de Shopex groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.
Op het moment dat de onderhandelingen werden beëindigd was [bestuurder] ervan op de hoogte dat de NSE groep zou worden overgenomen door de Noorse investeerder Herkules Capital AS (hierna: Herkules). [bestuurder] heeft daarop - via [advocaat] - contact gezocht met Herkules om de mogelijkheden van een gezamenlijke investering/samenwerking van Herkules en Shopex in NSE AS, een tot de NSE groep behorende Noorse vennootschap, te onderzoeken. Daarop is tussen [bestuurder] en Herkules gedurende enige tijd onderhandeld over een mogelijke nieuwe transactie om de Shopex groep en de NSE groep op enige wijze samen te brengen.
Bij e-mail van 1 september 2010 heeft [bestuurder] [advocaat] verzocht een door Allen & Overy (hierna: A&O), optredend voor NSE AS en Herkules, opgestelde concept letter of intent te beoordelen. Ook de daarin beoogde transactie heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [advocaat] , heeft [bestuurder] in dit verband, voor zover van belang, aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht:
(...) Therefore, it is in my view better to postpone our discussions regarding a possible transaction for the time being.
I would like to await the outcome of our financial year 2010 and would like to re-arrange the ING position myself, supported by KPMG. Let us (...) see whether we can resume our discussions in the first quarter of 2011 (...)
In juni 2011 zijn Herkules en [bestuurder] weer gaan onderhandelen, waarbij het niet langer ging om een vorm van (strategische) samenwerking, maar om een transactie waarbij de Shopex groep zou worden overgenomen door Herkules/NSE AS. Omdat Herkules namens NSE AS de onderhandelingen voerde, wordt hierna, tenzij anders vermeld, met Herkules ook NSE AS bedoeld. De financieel adviseur van [bestuurder] , [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), corporate finance adviseur bij KPMG en ingeschakeld door [bestuurder] , waren ook bij deze onderhandelingen betrokken.
Bij brief aan [naam 2] van 1 juli 2011 heeft Herkules een non-binding offer uitgebracht op de aandelen van de holding van de Shopex groep. De brief luidt, voor zover hier van belang:
(...) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (...)
De Shopex groep had op dat moment de volgende structuur. Aan het hoofd stond Arkelhof, die alle aandelen hield in Salutary B.V., als tussenholding. Salutary B.V. hield op haar beurt alle aandelen in Shopex Group B.V., waaronder op dat moment een elftal (klein)dochtervennootschappen hingen, de werkmaatschappijen.
Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek gestart en heeft A&O een concept Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld.
Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [advocaat] , heeft A&O de concept SPA aan [naam 2] gezonden. De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
(...) We have copied in [advocaat] as we understood that [advocaat] would be involved on the matter.(...)
Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Een sheet van een op 28 september 2011 door Herkules gehouden presentatie, getiteld ‘Summary and Status Shopex Due Diligence’ vermeldt, voor zover van belang:
Due to challenging macro climate and an unacceptable loan agreement with ING, we cannot defend the current price expectations of the Seller and we do not believe we are able to conclude a transaction at this point in time
Op 20 oktober 2011 is aan Salutary B.V. voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij door [bestuurder] als bestuurder van Salutary B.V. samen met de bewindvoerder, mr. Louis Deterink, naar een oplossing is gezocht voor de schulden van de Shopex groep aan ING om de door hem voorgestane transactie met Herkules alsnog doorgang te kunnen laten vinden. In verband met een conflict of interest (vanwege de betrokkenheid van ING) stond het DLA niet vrij om [bestuurder] /Salutary B.V. in dit traject bij te staan. Op aanraden van [advocaat] heeft [bestuurder] /Salutary B.V. hiervoor mr. Roeffen als advocaat ingeschakeld.
Bij e-mail van 22 oktober 2011 heeft [naam 2] , voor zover van belang, aan Herkules het volgende bericht:
[bestuurder] is trying to make a deal with the bank and he has come up with the following. To fully get ING out of Shopex we are trying to make the following deal with ING. 1. ING waives the long term loan agreement (...)
3. Price of the shares is EUR 4,4 million. This is the price [bestuurder] wants to receive for his shares. The acquisition balance sheet is as follows:
Machinery/Installation/IT 5,3m(no lease)
Debtors 5,3m
Stock 3,9m
Total assets 14,5M
Equity 4,4m
Bank 3,75m
Other 6,35m
Total liabilities 14,5m
(...) Could please let me know if you respect this proposal? (...)
Op 28 oktober 2011 zijn de holdingmaatschappijen Salutary B.V. en Salutary II B.V. (tot 26 oktober 2011 Shopex Group B.V. genaamd) failliet verklaard. Arkelhof heeft daarbij een ‘schone’ doorstart van de werkmaatschappijen van de Shopex groep (dat wil zeggen: zonder ING schuld) willen bewerkstelligen. Hiertoe heeft zij - kort gezegd - bij overeenkomsten van 1 november 2011 de aandelen in de werkmaatschappijen voor een bedrag van in totaal € 75.000 uit de boedels gekocht en daarnaast de vorderingen van ING op de Shopex groep - met een nominale waarde van € 32 miljoen - overgenomen van ING voor een bedrag van € 5,5 miljoen.
Als gevolg van de doorstart is de structuur van de Shopex groep in die zin gewijzigd dat Shopex B.V., waarvan alle aandelen door Arkelhof worden gehouden, de nieuwe tussenholding is geworden, waaronder 10 (klein)dochtervennootschappen, de werkmaatschappijen, hangen.
Op 9 november 2011 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Arkelhof en Herkules over de nieuwe situatie. Naar aanleiding van die bespreking heeft [naam 2] bij e-mail van diezelfde dag aan Herkules, met kopie aan [bestuurder] en [naam 1] , een samenvatting van het die ochtend besproken voorstel doen toekomen. Bij e-mail van 10 november 2011 heeft Herkules in reactie hierop ‘on behalf of New Store Europe’ aan [naam 2] en [bestuurder] een ‘revised non binding offer for 100% of the shares in Shopex B.V. including all subsidiaries as discussed yesterday evening with [naam 2] ’ doen toekomen. [naam 2] heeft vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder] , ook zijn ‘notes on what we discussed this evening’ doen toekomen, waarbij hij onder meer heeft geschreven:
A good thing we have come to a deal and mutual agreement.
Uit de hiervoor onder 2.17 aangehaalde e-mails blijkt dat partijen het eens zijn geworden over de volgende uitgangspunten met betrekking tot het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’:- Herkules betaalt een bedrag van € 5 miljoen cash aan [bestuurder] /Arkelhof, waarbij nog wordt onderhandeld over welk deel hiervan bij closing wordt betaald en welk deel daarna, en ook hoe dat deel gekwalificeerd moet worden;
- Deutsche Bank zal cash ten behoeve van [bestuurder] /Arkelhof een bedrag van € 4 miljoen verstrekken, waarbij de door Deutsche Bank aan de onderneming te verstrekken faciliteit ruim € 2 miljoen meer (over de exacte hoogte bestond nog geen overeenstemming) zal dienen te bedragen;
- een bedrag van € 3 miljoen zal, tegen een rente van 5%, aan [bestuurder] /Arkelhof verschuldigd blijven als Vendor Loan en in termijnen worden afgelost.
Bij e-mail van 14 november 2011, met als onderwerp ‘Non-binding offer Shopex’, heeft [naam 2] aan Herkules, voor zover van belang, het volgende bericht:
(...) I would like to make arrangements with you regarding the process. (...) it would mean a great deal for him [lees: [bestuurder] , rb] if we could sign on the 25th in the afternoon.
I have some questions:
1. Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [advocaat] is lined up to join the discussions and to comment the draft.(...)
Bij e-mail van 17 november 2011 heeft A&O een concept SPA aan [advocaat] doen toekomen, in welk concept de wijzigingen ten opzichte van de ‘12 september versie’ (zie 2.11) zijn gemarkeerd.
Bij e-mail van 21 november 2011 (09:20 uur), met kopie aan [naam 1] en [advocaat] , heeft [naam 2] aan [bestuurder] onder meer het volgende bericht:
(...) Om donderdag te kunnen tekenen dient de SPA woensdag afgerond te zijn (...) [advocaat] gaat vandaag werken aan de SPA en zal vanavond zijn opmerkingen doormailen, waarna ik morgenvroeg dit met hem telefonisch afstem en de markup naar A&O kan gaan. (...)
Verzoek van [advocaat] is of jij door de garanties heen kunt gaan om aan te geven of deze voor jou acceptabel zijn. (...)
Bij e-mail van diezelfde dag (22:12 uur) heeft [advocaat] aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] onder meer het volgende bericht:
Hierbij de concept SPA met mijn eerste opmerkingen. [bestuurder] : zoals aangegeven is het m.i. belangrijk dat de Tax garanties en Tax indemnities goed door jouw fiscaal adviseur worden beoordeeld (...) Verder is het zaak dat je de garanties goed doorloopt. We kunnen morgen eventuele vragen die je daarbij hebt doorlopen. Verdere acties zijn: (...)
- nadenken over eventuele aanvullende disclosures in de disclosure letter (die afwijkingen van de garanties bevat).(...)
In de bij deze e-mail meegezonden concept SPA heeft [advocaat] onder meer bij hoofdstuk 8 ‘WARRANTIES’ opgemerkt:
CHECK: DISCLOSURE LETTER MAKEN VOOR ZAKEN DIE AFWIJKEN/INBREUK MAKEN OP GARANTIES PER DATUM SIGNING (...)
en bij schedule 1 ‘WARRANTIES’:
CHECK DOOR [bestuurder]
Op 22 november 2011 zijn achtereenvolgens de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld.
15:20 uur, [advocaat] aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] :
Hierbij de aangepaste SPA n.a.v. onze call van vanochtend. Ik stel voor dat jullie nog even goed kijken hoe ik een en ander hebt verwerkt. (...) Graag jullie opmerkingen. Ik ben vanaf nu tot 20 uur in vergadering. [naam 2] : mag ik jou vragen dit concept met jullie aanpassingen door te sturen naar A&O? (...)
Ik wil graag opmerken dat we alles goed moeten blijven bekijken. Wij moeten daar echt de tijd voor nemen ondanks de enorme tijdsdruk. Persoonlijk vind ik dat wij nog een moment samen moeten hebben om er nog een keer goed doorheen te lopen voordat er getekend gaat worden.(...)
- 17:06 uur, [naam 2] aan A&O, met kopie aan [advocaat] , [bestuurder] , [naam 1] en Herkules:
You hereby receive our comments on the draft SPA. [bestuurder] has not yet fully analysed the draft SPA so we would like to make a reservation for that.
22:08 uur, [advocaat] aan A&O:
(...) Ten aanzien van de SPA wil ik nog graag het volgende opmerken: (...) 2. Ik verwacht vooralsnog geen disclosure letter. Ik zit alleen even met het volgende. Zoals bekend komt de Shopex groep uit een insolventiesituatie. Ik vraag mij daarom af of bepaalde garanties enige nuancering behoeven en in die context gelezen moeten worden. De garanties zijn nu vooral standaard geformuleerd voor een bedrijf dat nooit in een dergelijke insolventiesituatie heeft gezeten. De vraag is of we dit als een algemene mededeling in de disclosure letter moeten zetten of dat we dat op een andere manier in de garanties kunnen verwerken. (...)
- -
-
22:11 uur, [advocaat] stuurt de e-mail van 22.08 uur ter info door aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] .
- -
-
22:41 uur, A&O aan [advocaat] :
(...) ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door de koper zelf aangevraagd en gevolgd door een doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt doorverkocht. (...)
23:41 uur, [advocaat] stuurt de mail van 22.41 uur door aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] en meldt:
Ter info. [naam 2] : ik denk dat het goed zou zijn als je voor 9 uur nog contact zou kunnen hebben met [naam 3] [ [naam 3] , bestuurder van Herkules, rb], mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.
Bij e-mail van 23 november 2011 (00:04 uur) heeft [naam 2] aan [advocaat] (en [bestuurder] en [naam 1] ) bericht:
Ik heb [naam 3] gesproken en neem morgenvroeg rond 0830 contact met [bestuurder] op om de commerciële punten te bespreken.
Op 24 november 2011 heeft A&O een zogenaamde mark up van de concept SPA aan [naam 2] en [advocaat] doen toekomen ‘naar aanleiding van onze bespreking vanavond’. In dit concept zijn onder meer de volgende wijzigingen opgenomen:
- -
-
een deel van de beoogde koopprijs, groot € 1,5 miljoen, wordt schuldig gebleven en omgezet in een ‘Company Loan’, door Arkelhof te verstrekken aan de target, Shopex B.V.;
- -
-
het in artikel 10.5 ten behoeve van NSE AS als koper opgenomen verrekenbeding wordt uitgebreid, in die zin dat ook de Company Loan daaronder valt.
Later die dag heeft A&O nogmaals een ‘final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [advocaat] en [naam 2] doen toekomen, waarin (onder meer) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als execution copy aan partijen gestuurd.
Op 25 november 2011 is de SPA door Arkelhof (als Seller) en NSE AS (als Purchaser) ondertekend. Daarnaast zijn op die dag ook de tussen Arkelhof (als Lender) en NSE AS (als Borrower) gesloten Vendor Loan Agreement en de tussen Arkelhof (als Lender) en Shopex B.V. als (Borrower) gesloten Company Loan Agreement ondertekend.
De in de SPA overeengekomen koopprijs voor de aandelen Shopex B.V. bedraagt
€ 8 miljoen, waarvan een gedeelte van € 1,5 miljoen schuldig wordt gebleven als Company Loan en een gedeelte van € 3 miljoen schuldig wordt gebleven als Vendor Loan). Met betrekking tot de door Arkelhof van ING overgenomen vorderingen (zie onder 2.15), in de SPA gedefinieerd als ‘the Loans’, zijn partijen overeengekomen dat deze door NSE AS zullen worden overgenomen. In de SPA is bepaald dat een bedrag van € 75.000 wordt toegerekend aan de aandelen en dat het restant (€ 7.925.000) wordt toegerekend aan deze Loans.
De SPA kent verder, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
4 CONDITIONS
Completion of the Transaction by the Purchaser is conditional on each of the conditions set out below (the Conditions ) being satisfied (...): (a) Execution of a (working capital or other) facility agreement between the Company and Deutsche Bank Nederland N.V. and/or its affiliates for an amount of at least EUR 6,000,000 (the DB Facility ) (...) which DB Facility will be available for draw down in full at Completion (...);
(e) none of the following events having taken place by the time that all the above Conditions are satisfied or waived:
(i) a material breach of the Warranties coming to the notice of the Purchaser; (...) 9.2 The Seller shall not be liable in respect of a Warranty Claim if and to the extent that it relates to any liability or obligation on the part of a Group Company:
(a) which has been Disclosed to the Purchaser; (...)
De als schedule 1 bij de SPA behorende Warranties luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Accounts
The Accounts: (a) have been prepared in accordance with Dutch GAAP;
(b) give a true and fair view (getrouw beeld) of the financial position of the Group Companies as at the Accounts Date [lees 31 oktober 2011, rb] and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and(c) have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the Company’s audited accounts for each of the two preceding financial periods.(...)11. DISCLOSURE
(...)
All information supplied by the Seller and its agents and advisers to the Purchaser or its agent and advisers is true, accurate, complete and not misleading. 2.32. Schedule 9 van de SPA bepaalt ten aanzien van de betekenis van ‘Accounts’:
means the balance sheet as at (per) the Accounts Date and profit and loss account for the year ended on that date of the Group Companies (including the consolidated balance sheet as at (per) that date and the consolidated profit and loss account for that period), a copy of each of which is in the Agreed Form and attached as an exhibit to this agreement.
Na het ondertekenen van de SPA is het proces voor de levering van de aandelen en het aangaan van de leningen in gang gezet. In dat kader hebben (de adviseurs van) partijen onder meer gesproken over de allocatie van de koopsom.
Bij e-mail van 9 december 2011, met kopie aan [naam 1] , [advocaat] en [bestuurder] , heeft [naam 2] hierover aan Herkules bericht, voor zover van belang:
As discussed during our call of today, we would like to slightly change the implementation of the transaction in view of the Seller’s position towards the bankruptcy trustee. The Loans (as defined in the SPA) will remain with the Seller. In other words, at Completion the Seller will only transfer the Shares (as defined in the SPA) to Purchaser. The Purchase Price will therefore fully allocated to the Shares. Obviously, the Seller will waive any claims it might have under the Loans towards the Company and its Group. We would like to propose that we prepare an addendum to the SPA in order to reflect the foregoing. All Intercompany Debt (including the Loans, but excluding the Seller’s Working Capital Facility/Company Loan) will be waived towards the Company and its Group. Seller will still convert an amount of EUR 2.9m of the Intercompany Debt into share premium. (...)
Bij e-mail van 13 december 2011, met kopie aan [naam 1] , heeft [advocaat] aan [bestuurder] en [naam 2] een concept mail gericht aan Herkules (en afkomstig van [naam 2] ) doen toekomen, met het verzoek om hun opmerkingen daarop. De concept mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
Just to recap our discussion of yesterday evening. (...) The SPA will be amended to reflect the following: (i) if there is no financing in place on 2 January 2012, to the satisfaction of Purchaser acting reasonably, Seller will increase the Company Loan with another amount of EUR 1.5 million to be payable ultimately on Friday 6 January (for practical reasons). We propose to include this as an obligation/covenant of Seller. (...)
(vi) The Loans will no longer be part of the SPA and will remain with Seller. Seller will of course waive any security/collateral or any other rights it has or may have vis-à-vis the Company and its Group. in other words, all Intercompany Debt (including the Loans, but excluding the Seller’s Working Capital Facility/Company Loan) will be waived towards the Company and its Group. Seller will still convert an amount of EUR 2.9m of the Intercompany Debt into share premium. (...)
Op deze concept mail hebben [naam 2] en [bestuurder] enkele minuten later als volgt gereageerd:
[naam 2] : Volgens mij klopt dit conform de afspraak van gisteravond;[bestuurder] : Penalty only for 2(i)!!!!! Verder akkoord.
waarna [advocaat] de e-mail een paar minuten later aan Herkules heeft verstuurd.
In de dagen daarna is verder onderhandeld over de laatste aanpassingen, vooral tussen [naam 2] en [naam 3] van Herkules, waarbij [advocaat] de gemaakte afspraken na afstemming met [naam 2] en [bestuurder] steeds heeft vastgelegd. In dit verband zijn op 15 december 2011 de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld, telkens met kopie aan [bestuurder] , [naam 1] en [naam 2] :
- 12:34 uur, [advocaat] aan A&O:
Following your call with [naam 2] of this morning, I would like to confirm the following. (...)
3. As I discussed with A&O yesterday we will review the Amended Company Loan Agreement (...) and will make sure that it contains provisions to bring [bestuurder] in a similar position of a third party bank. The relevant security documentation for such bridge (as agreed) will be prepared by us.
(...)
12:59 uur, A&O aan [advocaat] :
it is not entirely clear to us what you mean with point 3. We are happy to review any suggestions to streamline the Company Loan, but there should not be changes to the actual terms of the Company Loan. (...)
- -
-
14:10 uur, [advocaat] aan A&O en Herkules:(...) Since [bestuurder] is now prepared to pay in an additional amount of EUR 1.5m, he will be financing the full 6m position (plus the 1.5 vendor loan), which normally the bank would do. This is a new position for him. It is fair to give him a similar position as a bank would have. (...)
- -
-
14:18 uur, A&O aan [advocaat] :
That is not our understanding. The Company Loan as agreed at the time of signing already contained the concept of [bestuurder] acting as a bank, this is not changed by the addition of an amount of EUR 1.5m following the commercial deal (waiver of DB CP and change of ING loans position). Renegotiation of the agreed terms of the Company Loan is therefore not acceptable. If your client insists on this, I would doubt whether closing tomorrow is still realistic. (...)
Vervolgens heeft [advocaat] bij e-mail van 15 december 2011 een concept Addendum op de SPA aan A&O doen toekomen. Volgens het Addendum zal New Store Europe Holding B.V. (hierna: NSE B.V., een dochtervennootschap van NSE AS) in plaats van NSE AS als koper van de aandelen in Shopex B.V. optreden. Daarnaast maken de Loans (zie onder 2.29) volgens het concept Addendum niet langer deel uit van de SPA en wordt de koopprijs volledig toegerekend aan de aandelen Shopex B.V.
Blijkens de op 16 december 2011 aan [advocaat] geretourneerde mark up van het concept Addendum heeft A&O hieraan onder 2.3 (onder het kopje SALE, PURCHASE AND PURCHASE PRICE) onder meer het volgende toegevoegd:
The Seller hereby cancels and terminates (opzeggen) all security rights created under the security agreements entered into between the Group Companies as pledgors and ING Bank N.V. as pledgee in connection with the ING Loan Agreement (the Security Agreements) in their entirety.(...)
[advocaat] heeft bij e-mail van 16 december 2011 zijn opmerkingen bij het (door A&O aangevulde) concept Addendum aan [bestuurder] , [naam 1] en [naam 2] doen toekomen en daarbij onder meer geschreven:
Graag even goed meelezen, want alleen red ik het niet gezien de hoeveelheid stukken dat op mij afkomt en de korte tijd die ons resteert. Met name de bepalingen over ING Loans en artikel 7 checken.
Op 16 december 2011 heeft de levering van de aandelen in Shopex B.V. van Arkelhof aan NSE B.V. plaatsgevonden. Daarnaast zijn op die datum ondertekend:- het Addendum (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS);
- -
-
de ‘Amended and restated Company Loan Agreement’ (door Arkelhof en Shopex B.V.) met betrekking tot een door Arkelhof aan Shopex B.V. te lenen bedrag van in totaal € 7,5 miljoen (zie hierna onder 2.42);
- -
-
de ‘Amended and restated Vendor Loan Agreement’ (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS) met betrekking tot een door Arkelhof aan NSE B.V. uit te lenen bedrag van € 3 miljoen.
Omdat de in de SPA neergelegde voorwaarde dat Deutsche Bank een bedrijfsfinanciering van € 6 miljoen zal verstrekken, niet is vervuld, is in de gewijzigde Company Loan Agreement overeengekomen dat Arkelhof in totaal een bedrag van € 7,5 miljoen (het aanvankelijke bedrag van € 1,5 miljoen, vermeerderd met € 6 miljoen) aan Shopex B.V. als rentedragende lening ter beschikking stelt.
Bij brief van 10 april 2012 heeft (A&O namens) NSE B.V. aan Arkelhof meegedeeld dat zij op basis van intern onderzoek heeft geconstateerd dat Arkelhof diverse garanties onder de SPA, waaronder in elk geval de garantie ten aanzien van de Accounts en de Disclosure garantie (zie onder 2.31), heeft geschonden. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
(...) the Purchaser has found out that the consolidated profit and loss account ( P&L ) shows a result that does not correspond to the actual financial situation at the Accounts Date. The Purchaser was led to believe it acquired a profit making company on an EBITA level proportionate to the debt position of the Company.
(...)
Arkelhof was aware that the EBITA as presented by it was a key variable in determining the Purchase Price. (...) The Enterprise Value of the Company, which formed the basis for determining the Purchase Price, was calculated on the basis of a combined DCC analysis and a multiple and was established at EUR 12,5 million. Considering the actual EBITA (...) the actual value of the Company is currently highly uncertain due to the fact that it is loss making and could go bankrupt. (...) Hence, the damage suffered by the Purchaser (...) equals EUR 12,5 million (excluding acquisition and other costs). Arkelhof is fully liable for this damage (...) Pursuant to Section 10.5 of the SPA the Purchaser has the right to set off the amount of damage against both the Vendor Loan and the Company Loan which total an amount of EUR 10.5 million. Hence, the Purchaser’s remaining claim (...) amounts to EUR 2 million. (...)
Op 5 augustus 2012 heeft NSE B.V. een verzoek tot arbitrage ingediend. In de daaropvolgende procedure heeft zij zich jegens Arkelhof - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat:- de financiële cijfers van de Shopex groep gemanipuleerd zijn;
- -
-
dit een schending inhoudt van de Accounts garantie;
- -
-
NSE B.V. als gevolg hiervan een schade lijdt van € 11,5 miljoen.
DLA heeft (met inschakeling van andere advocaten dan [advocaat] ) Arkelhof in de arbitrageprocedure bijgestaan.
Op 22 oktober 2014 zijn NSE B.V., haar dochtervennootschap New Store Europe B.V. en vijf van de Shopex werkmaatschappijen failliet verklaard. Arkelhof heeft vervolgens met de in deze faillissementen benoemde curatoren ten aanzien van de arbitrageprocedure (waarin al een Statement of Claim en een Statement of Defence waren ingediend) een minnelijke regeling getroffen. Deze regeling hield onder meer in dat Arkelhof een bedrag van € 125.000 aan de boedel van NSE Holding B.V. zou voldoen en haar - na uitwinning van haar zekerheidsrechten - resterende vorderingen ter verificatie zou indienen, waartegenover de arbitrageprocedure is beëindigd.
Bij brief van 9 november 2016 hebben [bestuurder] en Arkelhof DLA aansprakelijk gesteld voor alle door hen als gevolg van het handelen van DLA - bestaande onder meer uit het mede concipiëren van de SPA - geleden schade ter zake van de verkoop en levering van de aandelen Shopex B.V. Arkelhof houdt ook KPMG en Herkules aansprakelijk voor schade in verband met deze verkoop.