Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2602, 200.326.222

Ambulance Amsterdam heeft de kantonrechter, samengevat, verzocht om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

[appellant] heeft de kantonrechter verzocht om het verzoek van Ambulance Amsterdam af te wijzen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [appellant] verzocht om toekenning van een transitievergoeding van 2/3 van € 4.500,00 en een billijke vergoeding van twee jaarsalarissen van € 58.000,00 per stuk.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 april 2023 en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter heeft de overige verzoeken afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Ambulance Amsterdam bestrijdt de grieven.

Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet hoeft te worden beoordeeld dat Ambulance Amsterdam onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt en opzettelijk de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden. Ter toelichting daarop voert
[appellant] aan dat de opzettelijke schending van de vaststellingsovereenkomst als gevolg waarvan [appellant] niet meer aan het werk komt en de reactie op die situatie, dient mee te wegen bij de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet dient te worden ontbonden.
[appellant] meent van niet, ook omdat hem als verpleegkundige geen enkel verwijt wordt gemaakt.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Voor zover [appellant] bedoelt te betogen dat het onderzoek naar zijn rijgedrag door middel van het verkrijgen van gegevens uit de black box en zijn persoonlijke tag door Ambulance Amsterdam onrechtmatig verkregen bewijs oplevert dat dient mee te wegen bij de vraag of de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, overweegt het hof als volgt.

Voorop gesteld wordt dat de vraag of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Uit artikel 152 Rv volgt immers dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijde legging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

Het hof is van oordeel dat Ambulance Amsterdam met de melding van een van haar werknemers dat [appellant] tijdens een rit op 16 augustus 2022 de maximumsnelheid ruimschoots had overschreden en zonder aanleiding over de vluchtstrook had gereden, een voldoende gerechtvaardigd belang had om de black box en persoonlijke tag van [appellant] te onderzoeken op zijn rijgdrag. Ambulance Amsterdam heeft gesteld dat zij op grond van de Gedragscode gerechtigd was onderzoek hiernaar te doen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan, hetgeen door [appellant] niet is weersproken. Van onrechtmatig verkregen bewijs, laat staan van bewijsuitsluiting, kan dan ook geen sprake zijn.

Met de grieven 3 tot en met 8 (met uitzondering van grief 7 die ziet op de overweging van de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt) komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, en dat [appellant] bovendien een ernstig verwijt kan worden gemaakt op grond waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van 1 april 2023. Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen.

Ter toelichting op zijn grieven voert [appellant] - samengevat - aan dat (vrijwel) iedereen te hard rijdt bij Ambulance Amsterdam en dat niemand daarop is aangesproken. [appellant] zal voortaan niet meer rijden. Hij is immers geen chauffeur maar verpleegkundige. Rijden maakt geen deel uit van zijn functie. Hij is ook nooit gewaarschuwd voor te hard rijden, terwijl zijn leidinggevende weleens is meegereden en er niets van heeft gezegd. Daardoor is stilzwijgend ingestemd met deze manier van functioneren. Het had op de weg van Ambulance Amsterdam gelegen hem hiervoor te waarschuwen. Het is juist dat [appellant] een aantal keer de ambulance in privétijd heeft gebruikt om bedrijfswerkzaamheden zo goed mogelijk te verrichten. Er was geen schriftelijke toestemming, maar Ambulance Amsterdam wist ervan af en de direct leidinggevende heeft er in toegestemd. [appellant] is hier nooit eerder op aangesproken. [appellant] kan geen ernstig verwijt worden gemaakt en het door Ambulance Amsterdam gestelde kan niet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aldus [appellant].

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Vast is komen te staan dat [appellant] in het kader van zijn werkzaamheden voor Ambulance Amsterdam veelvuldig (veel) te hard heeft gereden in ambulances, zoals blijkt uit de door Ambulance Amsterdam overgelegde overzichten bij het verzoekschrift in eerste aanleg, zonder dat daarvoor een noodzaak bestond. [appellant] heeft de inhoud van die overzichten niet betwist. Daarmee staat vast dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met de Gedragscode van Ambulance Amsterdam en de algemeen geldende verkeersregels. Het betoog van [appellant] dat iedereen binnen Ambulance Amsterdam te hard rijdt en niemand daarop is aangesproken, is amper onderbouwd. Hij heeft slechts verwezen naar het rijgedrag van zijn collega [naam 5] Ambulance Amsterdam heeft verklaard naar dit rijgedrag onderzoek te zullen doen en het betoog van [appellant] voor het overige gemotiveerd weersproken. Ook het verweer van [appellant] dat zijn leidinggevende weleens is meegereden en niets heeft gezegd van zijn rijstijl gaat niet op. Ambulance Amsterdam heeft aangevoerd dat dit om een eenmalige rit ging. [appellant] betoog leidt ook overigens niet tot het oordeel dat hem geen verwijt valt te maken. [appellant] weet dat te hard rijden op grond van de Gedragscode van Ambulance Amsterdam en op grond van de algemeen geldende verkeersregels niet is toegestaan. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [appellant] op vragen van het hof geantwoord dat het verkeerd was dat hij te hard heeft gereden en dat hij niet boven de wet staat. Hij had het niet moeten doen en wist dat hij fout zat, aldus [appellant]. Ook heeft [appellant] erkend dat hij ambulances in privétijd heeft gebruikt wat eveneens in strijd is met de Gedragscode van Ambulance Amsterdam. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat zijn direct leidinggevende daarmee heeft ingestemd, maar gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Ambulance Amsterdam, en de omstandigheid dat [appellant] zijn verweer op geen enkele manier heeft onderbouwd, wordt hij daarin niet gevolgd. Bovendien heeft [appellant] in de procedure bij de kantonrechter erkend dat hij geen toestemming van de teamleiding had om de ambulance mee te nemen buiten werktijd. Toen Ambulance Amsterdam de gegevens had opgevraagd over het gebruik van de ambulance door [appellant], is zij geschrokken van het aantal keer dat [appellant] de ambulance buiten werktijd had meegenomen. Dit verwijtbare gedrag van [appellant], dat door hem wordt onderkend, rechtvaardigt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. De stelling van [appellant] dat hij nooit is gewaarschuwd doet hieraan niet af, nu sprake is van zulke forse overtredingen dat Ambulance Amsterdam niet slechts behoefde te volstaan met een waarschuwing. Overigens was [appellant] al eens aangesproken naar aanleiding van het hiervoor onder 2.4 genoemde incident waarbij hij een ambulance onbeheerd had achtergelaten in een wasstraat met de sleutels er nog in. Ook het door [appellant] aangevoerde dat hij niet meer zal rijden, dat rijden geen deel uitmaakt van zijn functie en dat op zijn werkzaamheden als verpleegkundige niets valt aan te merken, leidt niet tot een andere conclusie en maakt niet dat er geen redelijke grond is voor ontbinding wegens verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant]. De arbeidsovereenkomst is dan ook terecht ontbonden. Daarmee is het primair door [appellant] verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar.

Met grief 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat herplaatsing in ieder geval niet in de rede ligt indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3 onder e. Nu sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant] in de hier bedoelde zin faalt grief 7.

Naar het oordeel van het hof is het gedrag van [appellant] bovendien aan te merken als ernstig verwijtbaar. Het meermaals (veel) te hard rijden in de ambulance en het meenemen van de ambulance buiten werktijd, maakt dat dit beschouwd kan worden als ernstig verwijtbaar handelen. Het hof is daarom van oordeel, nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, dat de transitievergoeding niet verschuldigd is.

Dit betekent dat de grieven 3 tot en met 8 falen.

Met grief 9 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er evenmin aanleiding is om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen ten laste van Ambulance Amsterdam. Ter toelichting hierop voert [appellant] aan dat de mededeling van Ambulance Amsterdam (zie hiervoor onder 2.12) niet in voldoende neutrale bewoordingen is opgesteld en in strijd met de gemaakte afspraken direct door Ambulance Amsterdam aan het uitzendbureau van [appellant] is gedaan. Dit is ook in strijd met goed werkgeverschap. Afgesproken is dat geen negatieve mededelingen zouden worden gedaan. In haar e-mail van 21 oktober 2022 heeft Ambulance Amsterdam toegegeven dat zij wel negatieve mededelingen heeft gedaan, aldus [appellant].

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 7:671b lid 8 sub c BW is bepaald dat aan de werknemer een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voor zover [appellant] betoogt dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van Ambulance Amsterdam, omdat zij de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden door de hiervoor onder 2.12 weergegeven mededeling, overweegt het hof dat Ambulance Amsterdam in haar e-mail van 21 oktober 2022 (zie hiervoor onder 2.17) weliswaar heeft erkend dat de terminologie in het communicatiebericht richting het team negatief kan worden uitgelegd, maar dit betekent niet dat het bericht in strijd is met de vaststellingsovereenkomst. Evenmin kan naar aanleiding van deze uitgebrachte enkele mededeling geconcludeerd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van Ambulance Amsterdam dan wel strijd met goed werkgeverschap. Het hof is van oordeel dat de mededeling in voldoende neutrale bewoordingen is gedaan, in elk geval niet in zodanige bewoordingen dat sprake is van schending van de vaststellingsovereenkomst dan wel ernstig verwijtbaar handelen van Ambulance Amsterdam. Aan [appellant] komt daarom geen billijke vergoeding toe.
Grief 9 faalt eveneens.

Daar komt bij dat gebleken is dat [appellant] bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Holland van 7 december 2021 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaar wegens op 9 april en 15 april 2020 gepleegde ontucht, terwijl [appellant] als verpleegkundige werkzaam was in de gezondheidszorg, met twee benadeelden die zich als patiënt aan [appellant] zorg hadden toevertrouwd. Bij dit vonnis is [appellant] tevens ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van verpleegkundige voor de duur van drie jaar. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.

Ter zitting van het hof heeft [appellant] aangevoerd, hetgeen door Ambulance Amsterdam gemotiveerd is weersproken, dat voornoemde veroordeling al voor de procedure bij de kantonrechter bekend was bij Ambulance Amsterdam en dat Ambulance Amsterdam eigenlijk om die reden ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd mag [appellant] doorwerken bij Ambulance Amsterdam totdat de uitkomst van de strafzaak in hoger beroep vast staat. Het beroepsverbod geldt (nog) niet. Daarom kan de arbeidsovereenkomst niet op deze grond worden ontbonden en heeft Ambulance Amsterdam bij de kantonrechter op andere gronden ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, aldus [appellant]. [appellant] ontkent strafrechtelijk schuldig te zijn en heeft bij Ambulance Amsterdam een blanco personeelsdossier. Dit dient te leiden tot gegrondverklaring van het beroep.

Het hof is van oordeel dat dit betoog van [appellant] niet opgaat. In de Gedragscode van Ambulance Amsterdam is onder meer onder “Richtlijnen bij informatieverstrekking van medewerker aan werkgever” onder 4.9. bepaald: “De medewerker tegen wie een proces-verbaal is opgemaakt in verband met een misdrijf of overtreding (waarbij de RAV direct of indirect is betrokken) meldt dit onmiddellijk aan zijn leidinggevende. De medewerker legt een oproep om voor de rechter te verschijnen in verband met een misdrijf of overtreding onmiddellijk voor aan zijn leidinggevende.” Gelet op voornoemde richtlijn had [appellant] melding moeten maken aan zijn leidinggevende bij Ambulance Amsterdam dat tegen hem proces-verbaal was opgemaakt wegens voornoemd misdrijf. Daarnaast had [appellant] aan zijn leidinggevende moeten melden dat hij was opgeroepen om op 23 november 2021 voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank Noord-Holland te verschijnen in verband met de verdenkingen wegens ontucht. Vast staat dat [appellant] hiervan geen melding heeft gedaan. Verder staat vast dat de strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden voordat de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter aanhangig was gemaakt die heeft geleid tot de bestreden beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van
1 april 2023 is ontbonden. Dat er nog geen sprake was van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling maakt niet dat [appellant] niet verplicht was hiervan melding te doen aan Ambulance Amsterdam. Het hof is van oordeel dat het in strijd met de Gedragscode niet melden door [appellant] van de strafrechtelijke procedure aan zijn leidinggevende bij Ambulance Amsterdam eveneens is aan te merken als (ernstig) verwijtbaar handelen.

De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten.