Gerechtshof Amsterdam, 10-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2615, 200.315.852/01

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht primair om te verklaren voor recht dat tussen de Gemeente en [appellant] een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW bestaat, dat de arbeidsrelatie in ieder geval sinds 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd geldt, dat de arbeidsrelatie tussen partijen tot nu toe niet is geëindigd en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is en blijft tot het moment dat de arbeidsrelatie mogelijk alsnog komt te eindigen, kosten rechtens. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om de Gemeente te veroordelen tot betaling van een wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 39.600,000, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] , ten slotte, verzocht om de Gemeente in de proceskosten te veroordelen.

De Gemeente heeft verweer gevoerd en in de hoofdzaak geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] . Voor het geval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, heeft de Gemeente verzocht primair (i) te verklaren voor recht dat die arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2021; subsidiair (ii) om de arbeidsovereenkomst met ingang van de eerst mogelijke datum te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen) en meer subsidiair (iii) op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in combinatie met artikel 7:669 lid 3 onder i BW (combinatie van gronden); en (iv) om te verklaren voor recht dat de Gemeente ten gevolge van het einde van rechtswege en/of de opzegging en/of ontbinding op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW aan [appellant] geen transitievergoeding en/of billijke vergoeding verschuldigd is. Zowel primair als (meer) subsidiair heeft de Gemeente verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] arbeid heeft verricht voor de Gemeente. De Gemeente heeft evenwel - conform de overeenkomst - nooit loon betaald aan [appellant] maar heeft maandelijks de overeengekomen vergoeding van € 3.300,00, na ontvangst van een factuur, aan de Vereniging voldaan. [appellant] heeft gesteld dat de Vereniging loon doorbetaalde aan [appellant] maar heeft niet alleen nagelaten dit te onderbouwen maar ook niet gesteld hoeveel dit dan was. De rechtszekerheid verzet zich ertegen dat er na het sluiten van een overeenkomst tussen twee partijen geruisloos tussen twee andere partijen een arbeidsovereenkomst tot stand komt. Ook is niet gebleken dat sprake is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding. Alles afgewogen is de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Zowel het primaire als de subsidiaire verzoeken van [appellant] zijn afgewezen. Voor zover [appellant] heeft verzocht om naar analogie van het arbeidsrecht een transitievergoeding toe te kennen of een billijke vergoeding, is ook dit verzoek door de kantonrechter afgewezen. Bij deze uitkomst is de kantonrechter aan de voorwaardelijk ingediende tegenverzoeken niet toegekomen. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De Gemeente bestrijdt de grieven.

Met de grieven 1 tot en met 6 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Naast hetgeen in de schriftelijke overeenkomst is vermeld, moet rekening worden gehouden met wat partijen jegens elkaar hebben verklaard, hoe zij zich tegenover elkaar hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden. [appellant] , [naam 3] en [naam 1] zijn tijdens hun gesprek op 16 december 2018 de wederzijdse rechten en verplichtingen overeengekomen. Het gespreksverslag is als bijlage gevoegd bij de overeenkomst van opdracht. Ieder contact verliep met [appellant] zelf en niet met de vereniging. De rechten en verplichtingen, de gemaakte afspraken, hebben dus betrekking op [appellant] (en niet op de vereniging). Daarnaast blijkt ook uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst dat partijen bedoeld hebben rechten en verplichtingen overeen te komen die niet zijn vermeld in de overeenkomst van opdracht met de vereniging. [appellant] verrichtte de werkzaamheden niet geheel naar eigen inzicht en niet zonder toezicht of leiding van de Gemeente. Volgens [appellant] was er sprake van een gezagsverhouding. Er was voortdurend toezicht en controle en hij moest 24/7 beschikbaar zijn voor de (bestuurs)leden van de Gemeente. [appellant] wijst in dit verband op de brieven van 31 december 2019 en 24 december 2020 en op de als producties A en B overgelegde WhatsApp- en e-mailcorrespondentie. Ook betwist [appellant] dat de Gemeente nooit loon heeft betaald aan hem. Hij heeft bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt van betalingen door de Gemeente aan [appellant] . [appellant] betwist dat hij bij aanvang geen arbeidsovereenkomst wilde. [appellant] was zich niet bewust van de constructie en overzag de fiscale en financiële gevolgen niet, aldus steeds [appellant] .

Vooropgesteld wordt dat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) volgt dat de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moet worden onderscheiden van de - daaraan voorafgaande - vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Artikel 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Dat rechtsvermoeden houdt in dat wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, wanneer gedurende (ten minste) drie opeenvolgende maanden tegen beloning wekelijks dan wel ten minste 20 uur per maand werkzaamheden zijn verricht. Naar het oordeel van het hof slaagt dit beroep van [appellant] . Niet in geschil is dat [appellant] van januari 2019 tot en met 31 december 2021 voor (in elk geval) acht uur per week rabbinale werkzaamheden bij de Gemeente heeft verricht. Uitgangspunt is dus dat [appellant] vermoed wordt deze werkzaamheden te hebben verricht krachtens een arbeidsovereenkomst. Beoordeeld moet worden of de Gemeente dit rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd.

Uit de overeenkomst van opdracht kunnen, voor zover van belang, de volgende rechten en verplichtingen worden afgeleid. De Gemeente geeft de Vereniging de opdracht tot het verrichten van diensten ten aanzien van kennis en advies van de Joodse wetten. De Vereniging belast [appellant] met de uitvoering van die opdracht voor 8 uur per week. In bijlage 1 bij de overeenkomst worden de concrete, feitelijke werkafspraken opgesomd. De Vereniging deelt de werkzaamheden zelfstandig in en verricht de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht en leiding van de Gemeente. De Vereniging heeft aanspraak op een vergoeding van € 3.300,00 per maand (inclusief eventuele bijkomende kosten). De Vereniging stuurt de Gemeente aan het begin van iedere maand een factuur van haar diensten in de voorafgaande maand. De Gemeente zal geen belastingen en premies inhouden op de betalingen aan de Vereniging. De Vereniging draagt zorg voor correcte aangifte en afdracht van eventuele belastingen en premies en vrijwaart de Gemeente daarvoor.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat beide partijen met het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hadden dat er zo min mogelijk (loon)belasting en sociale premies werden betaald en daarmee dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand zou komen. Uit de e-mails van 27 en 30 november 2018 van [appellant] aan [naam 1] (zie 2.5. en 2.6.) blijkt dat [appellant] , na overleg met zijn accountant/boekhouder, voor deze uitzendconstructie via de Vereniging heeft gekozen, omdat dit financieel voordeliger was voor hem. Uit het verslag van de ALV van 16 december 2019 (zie 2.9.) blijkt dat ook de Gemeente de bedoeling had om [appellant] niet in loondienst te nemen om eventuele werknemersrisico’s af te dekken. Het hof stelt vast dat deze bedoeling van partijen overeenkomt met de tekst van de overeenkomst van opdracht.

Uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden kunnen, voor zover van belang, de volgende rechten en verplichtingen worden afgeleid. Uit de door [appellant] overgelegde WhatsApp-correspondentie tussen [appellant] en [naam 1] over de periode van 12 juni 2019 tot en met 24 december 2021 (productie A) en de e-mail- en WhatsApp-correspondentie over de periode van 17 december 2018 tot en met 31 januari 2022 (productie B) blijkt dat [naam 1] [appellant] met regelmaat opdrachten of aanwijzingen gaf, vragen stelde en/of naar de stand van zaken vroeg. Hieruit kan worden afgeleid dat [naam 1] namens de Gemeente de controle hield op de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] . Verder kan uit de gedingstukken worden afgeleid dat vrijwel al het contact en de correspondentie over de uitoefening van de rabbinale werkzaamheden voor de Gemeente met [appellant] plaatsvond en niet met de Vereniging. Voorts kan worden gezegd dat er feitelijk weinig onderscheid bestond tussen [appellant] en de Vereniging; blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de Vereniging opgericht door [appellant] , zijn echtgenote [naam 5] en [naam 5] en was [appellant] bovendien zelf voorzitter/bestuurder van de Vereniging. Deze omstandigheden duiden op een (directe) arbeidsrelatie tussen de Gemeente en [appellant] . Het hof stelt vast dat deze feitelijke gang van zaken niet overeenkomt met de bedoeling van partijen bij en de bewoordingen van de overeenkomst van opdracht.

Niet is in geschil dat [appellant] van januari 2019 tot en met 31 december 2021 voor (in elk geval) acht uur per week rabbinale werkzaamheden bij de Gemeente heeft verricht. Daarmee is voldaan aan deze twee voorwaarden van artikel 7:610 lid 1 BW.

Vast staat dat [appellant] betaald kreeg voor zijn rabbinale werkzaamheden bij/voor de Gemeente, maar dat die beloning niet rechtstreeks door de Gemeente aan [appellant] werd betaald. De Vereniging stuurde de Gemeente iedere maand een factuur voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden in de voorafgaande maand. De Gemeente heeft die facturen maandelijks betaald aan de Vereniging en daarbij als omschrijving telkens vermeld “honorarium rabbinaat”. De Vereniging betaalde die vergoeding vervolgens door aan [appellant] . Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat de Vereniging over deze maandelijkse vergoedingen de in [land] verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen. Het hof is van oordeel dat de manier van betalen niet veel afwijkt van de gebruikelijke loonbetaling in een arbeidsrelatie. De maandelijkse vergoeding werd (middels tussenkomst van de Vereniging) door de Gemeente aan [appellant] uitbetaald. Net als bij de loonbetaling in een arbeidsrelatie is de hoogte van de maandelijkse vergoeding steeds dezelfde en niet afhankelijk van de daadwerkelijk door [appellant] gewerkte en gefactureerde uren. De benaming van het loon en de vorm van uitbetaling zijn niet van doorslaggevend belang voor de kwalificatie als loon. Dit betekent dat is voldaan aan het loonvereiste van artikel 7:610 lid 1 BW.

Voldoende is komen vast te staan dat [appellant] de rabbinale werkzaamheden onder het gezag en/of op instructie van de Gemeente uitvoerde. Daarbij is van belang dat uit de door [appellant] overgelegde WhatsApp-correspondentie tussen [appellant] en [naam 1] over de periode van 12 juni 2019 tot en met 24 december 2021 (productie A) en de e-mail- en WhatsApp-correspondentie over de periode van 17 december 2018 tot en met 31 januari 2022 (productie B) blijkt dat [naam 1] [appellant] met regelmaat opdrachten of aanwijzingen gaf, vragen stelde en/of naar de stand van zaken vroeg. Hieruit kan worden afgeleid dat [naam 1] namens de Gemeente de controle hield op de uitvoering van de werkzaamheden door [appellant] . Daarbij komt dat ook uit de Spinoza-kwestie een gezagsverhouding kan worden afgeleid. Nadat [appellant] op eigen initiatief het filmverzoek van Spinoza had afgewezen, werd hij daar door [naam 1] op aangesproken. [naam 1] reageerde daarop in een WhatsApp-bericht dat hij enorm verbaasd was omdat [appellant] “meestal gevoelige thema’s vooraf met mij bespreekt”. Dit duidt op een gezagsverhouding dat [appellant] dergelijke inhoudelijke zaken normaliter met [naam 1] bespreekt en dat [naam 1] boos reageerde nadat [appellant] zelfstandig het filmverzoek had afgewezen. Ook kan worden gezegd dat de functie van rabbijn is ingebed in de organisatie en de bedrijfsvoering van de Gemeente, aangezien rabbinale activiteiten een wezenlijk onderdeel vormen van de kernactiviteit van een synagoge. Verder is niet gebleken dat [appellant] in de praktijk als zelfstandig ondernemer functioneerde. Hij liep geen economisch risico en kreeg elke maand hetzelfde bedrag uitbetaald. Alle omstandigheden in aanmerking nemende is het hof daarom van oordeel dat ook aan de laatste voorwaarde van artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan.

Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest ABN Amro/Malhi van de Hoge Raad van 5 april 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8186), slaagt niet. Ingevolge dit arrest kan een arbeidsrelatie, die als reguliere uitzendovereenkomst is begonnen, niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst met de inlener. In die zaak was de functie van de uitzendkracht echter in de loop der jaren op verzoek van de bank gewijzigd, waardoor voor geen van de partijen duidelijk was op welk tijdstip de bestaande inleenverhouding in een arbeidsovereenkomst zou zijn overgegaan. In het onderhavige geval heeft [appellant] van meet af aan dezelfde rabbinale werkzaamheden voor de Gemeente verricht. Bovendien was bij de aanvang van de arbeidsrelatie tussen de Gemeente en [appellant] , in tegenstelling tot de situatie in het arrest ABN Amro/Malhi, sprake van een soort schijnconstructie. Weliswaar heeft de Gemeente met [appellant] via de Vereniging gecontracteerd, maar feitelijk bestond er weinig onderscheid tussen [appellant] en de Vereniging. Zo blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat de Vereniging is opgericht door [appellant] , zijn echtgenote [naam 5] en [naam 5] . Bovendien was [appellant] ook voorzitter/bestuurder van de Vereniging. Partijen hebben voor deze uitzendconstructie via de Vereniging gekozen, die daarbij alleen formeel als werkgever van [appellant] optrad om niet in Nederland gehouden te zijn tot betaling van loonbelasting en werknemerspremies (zie 2.5, 2.6. en 2.9.). Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] van de aanvang af in dienst was bij de Gemeente.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat de Gemeente er niet in is geslaagd om het rechtsvermoeden dat [appellant] de werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst heeft verricht als bedoeld in artikel 7:610a BW (voldoende) te weerleggen. De grieven 1 tot en met 6 slagen. De door [appellant] verzochte verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. Gelet op deze uitkomst heeft [appellant] geen belang meer bij een beoordeling van grief 7.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2021, zoals de Gemeente betoogt, of dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 voor onbepaalde tijd is voortgezet, zoals door [appellant] is aangevoerd.

In artikel 7:668a lid 1 sub a BW is bepaald dat als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof stelt vast dat de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen per 31 december 2018 voor de duur van 12 maanden is aangegaan. Bij brief van 31 december 2019 heeft de Gemeente deze overeenkomst per 31 december 2019 op basis van dezelfde voorwaarden voor de eerste keer verlengd. Bij brief van 24 december 2020 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomst opnieuw op basis van dezelfde voorwaarden per 2021 verlengd. Aangezien in deze brief expliciet is vermeld dat deze verlenging op basis van dezelfde voorwaarden plaatsvindt als is vastgesteld in de overeenkomst van opdracht, geldt deze derde verlenging ook voor de duur van 12 maanden. Deze laatste arbeidsovereenkomst liep derhalve af op 31 december 2021, aangezien de overeenkomst (op initiatief van de Gemeente) niet opnieuw is verlengd. Dit betekent dat niet is voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:668a lid 1 sub a BW en er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 januari 2022. De door [appellant] verzochte verklaringen voor recht dat de arbeidsovereenkomst per deze datum voor onbepaalde tijd geldt en dat de Gemeente het loon van € 3.300,00 per maand verschuldigd is, worden derhalve afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst op 31 december 2021 is geëindigd, wordt niet toegekomen aan de verzoeken van de Gemeente in incidenteel appel strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] maakt ook aanspraak op de wettelijke transitievergoeding. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 sub a onder 3 BW heeft de werknemer recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet, maar is ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Gemeente niet voortgezet en is deze niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2022 niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . De Gemeente heeft in dit verband gewezen op het handelen van [appellant] naar aanleiding van het verzoek om te mogen filmen voor een documentaire over Spinoza, waardoor zij stelt schade te hebben geleden. Naar het oordeel van het hof kan deze handelwijze van [appellant] evenwel niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. [appellant] had er verstandiger aan gedaan om het bestuur van de Gemeente eerst op de hoogte te stellen danwel overleg te voeren over zijn voornemen het filmverzoek af te wijzen, maar dat levert nog geen ernstig verwijtbaar handelen op. Evenmin is (voldoende) gebleken dat de Gemeente hierdoor schade heeft geleden, zoals zij stelt. Dit betekent dat [appellant] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding.

[appellant] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding van € 39,600,00. Ingevolge artikel 7:673 lid 9 sub a BW kan een billijke vergoeding worden toegekend, indien de niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof stelt vast dat de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 31 december 2021 van rechtswege is geëindigd. De Gemeente heeft dit ook bevestigd in de opzeggingsbrief van 12 december 2021. De Gemeente heeft toegelicht dat zij de arbeidsovereenkomst niet heeft voortgezet vanwege het handelen van [appellant] naar aanleiding van het verzoek om te mogen filmen voor de documentaire over Spinoza. Niet is komen vast te staan dat deze handelwijze van de Gemeente als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de Gemeente zich door de afwijzing van [appellant] van dit filmverzoek in een lastige en een voor haar onwenselijke positie gesteld zag, en dat zij daarom heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Op 30 november 2021 heeft de Gemeente aan haar leden laten weten dat zij onaangenaam verrast was door de gang van zaken, dat zij [appellant] een waarschuwing heeft gegeven en dat zij de samenwerking met [appellant] weer op het gewenste niveau wil brengen. Dat de Gemeente vervolgens kort daarna op 12 december 2021 al aankondigt dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zal worden verlengd (waardoor zij [appellant] geen reële kans tot verbetering heeft gegeven), was wellicht niet de meest zorgvuldige benadering maar niet onbegrijpelijk gezien het einde van de duur van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 31 december 2021. Van ernstig verwijtbaar handelen is in elk geval geen sprake. [appellant] heeft derhalve geen recht op een billijke vergoeding. Ook overigens is niet gebleken dat de niet voortzetting van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de Gemeente.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 slagen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum.

Gelet op het feit dat [appellant] door de kantonrechter ten onrechte in het ongelijk is gesteld en hij in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, zal dit oordeel worden vernietigd. Grief 8 slaagt derhalve. De proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel zullen worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op verschillende punten in het ongelijk zijn gesteld.