Gerechtshof Amsterdam, 31-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2838, 200.319.299/01

[geïntimeerde] heeft de kantonrechter in eerste aanleg, voor zover van belang voor dit hoger beroep, verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) voor recht te verklaren dat het op 25 april 2022 verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is;

( v) XPeng te veroordelen tot betaling van € 10.000,- ter zake van immateriële schadevergoeding;

XPeng heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] . Voor het geval de kantonrechter het gegeven ontslag op staande voet zou vernietigen, heeft XPeng verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van de eerst mogelijke datum en te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] geen recht heeft op enige vergoeding, waaronder de transitievergoeding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de verzochte (voorwaardelijke) ontbinding. Primair heeft hij verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek en subsidiair (bij toewijzing van het ontbindingsverzoek) om toekenning van een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto.

Tegen voornoemde beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt XPeng met tien grieven in principaal appel op, en [geïntimeerde] met negen grieven in incidenteel appel (ter zitting heeft [geïntimeerde] één van zijn grieven, te weten grief 3 in incidenteel appel, laten vallen).

Het hof zal de wijziging van het verzoek, door XPeng gedaan bij akte van 17 mei 2023, toestaan. Hoewel de wijziging is gedaan na indiening van de memorie van grieven, staat de twee-conclusieregel niet aan de wijziging in de weg, nu het geen inhoudelijke wijziging betreft, maar een precisering van de bij memorie van grieven aangevoerde stellingen.

In grief 2 in principaal appel bestrijdt XPeng het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] per 1 januari 2022 aanspraak kan maken op een cao-loonsverhoging van 1%, omdat de bedrijfsactiviteiten van XPeng onder de werkingssfeerbepaling van de cao vallen. Volgens XPeng is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van de werkingssfeerbepaling uit de per 1 april 2022 geldende cao (hierna: de nieuwe cao). Er had volgens XPeng uitgegaan moeten worden van de tot 1 april 2022 geldende cao (hierna: de oude cao), waarin een andere, beperktere werkingssfeerbepaling staat. Tot juli 2022 had XPeng nog geen enkele auto aan het publiek verkocht. Haar bedrijfsactiviteiten vielen daarom niet onder de werkingssfeerbepaling van de oude cao. Ter zitting heeft XPeng hieraan toegevoegd dat [geïntimeerde] vanwege de hoogte van zijn salaris sowieso niet onder de cao valt.

Het hof is met XPeng van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de werkingssfeerbepaling in de nieuwe cao. Deze werkingssfeerbepaling luidde als volgt:

Partijen verschillen van mening over de vraag of de activiteiten van XPeng onder artikel 6 lid 1 sub b van de oude cao vielen. Het hof is met XPeng van oordeel dat dit niet het geval is. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen dat de werkingssfeerbepaling in een cao moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarmee komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.

Tussen partijen is niet in geschil dat het doel van XPeng was (en is) om auto’s aan het publiek te verkopen. Ten behoeve van dit doel etaleert XPeng sinds 10 maart 2022 showroommodellen in het Experience Center, waarmee proefritten gemaakt kunnen worden. Geïnteresseerden kunnen zich tegen betaling van € 100,- inschrijven om in aanmerking te kunnen komen voor een XPeng-auto. XPeng heeft toegelicht dat deze inschrijving vrijblijvend is en dat geïnteresseerden zich kosteloos kunnen terugtrekken, waarna het bedrag van € 100,- wordt terugbetaald. Verder heeft XPeng toegelicht dat vanaf juli 2022 de eerste auto’s zijn verkocht en dat in juni 2023 de eerste auto’s zullen worden geleverd.

Op basis van de hiervoor geschetste gang van zaken, die door [geïntimeerde] niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken, stelt het hof vast dat van het daadwerkelijk verkopen van auto’s tot juli 2022 (nog) geen sprake was. Een vrijblijvende inschrijving om voor een auto in aanmerking te komen, is niet gelijk te stellen met het verkopen van auto’s. Dat er wel verkooptargets waren gesteld, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, doet hieraan niet af. XPeng heeft (onbetwist) toegelicht dat deze targets niet zagen op het aantal daadwerkelijk verkochte auto’s, maar op het aantal vrijblijvende inschrijvingen.

[geïntimeerde] heeft nog erop gewezen dat uit de bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de KvK (weergegeven onder r.o. 1.1. van de bestreden beschikking, waartegen geen grief is gericht) volgt dat XPeng wél auto’s verkoopt. Deze omstandigheid leidt niet tot een ander oordeel. Voor de vraag of een onderneming onder de werkingssfeer van een cao valt, zijn immers de werkelijke activiteiten van een onderneming bepalend. De doelomschrijving in de KvK is bij die vaststelling een factor van belang, maar is niet van doorslaggevende betekenis. Ook de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat de auto’s niet eerder konden worden verkocht door corona-gerelateerde leveringsproblemen, werpt geen ander licht op de zaak. Dit laat immers onverlet dat de feitelijke situatie tot juli 2022 was dat XPeng nog geen auto’s verkocht.

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2022 geen aanspraak had op de 1% cao-loonsverhoging. Grief 2 in principaal appel slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen tot terugbetaling van de door XPeng aan hem betaalde 1% loonsverhoging over de periode van 1 januari 2022 tot 1 september 2022, te vermeerderen met de daarover door XPeng betaalde wettelijke verhoging en wettelijke rente.

In de grieven 3 en 6 in principaal appel komt XPeng op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de klachten van de collega’s over het gedrag van [geïntimeerde] niet kwalificeren als een dringende reden. Volgens XPeng is op basis van de gelijksoortige verklaringen van in totaal dertien collega’s, het homofobe, racistische en seksistische gedrag van [geïntimeerde] komen vast te staan, welk gedrag een dringende reden oplevert. XPeng vindt het onbegrijpelijk dat de kantonrechter heeft overwogen dat het gedrag van [geïntimeerde] mogelijk op een misverstand berust dat opgehelderd had kunnen worden, alsook dat [geïntimeerde] op zijn gedrag aangesproken had behoren te worden en een (laatste) kans had moeten krijgen om zijn gedrag te verbeteren. Volgens XPeng heeft de kantonrechter onvoldoende rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] een leidinggevende functie vervulde en met de internationale bedrijfscultuur van XPeng waarin discriminatie uit den boze is.

Het hof stelt voorop dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is dat – gelet op de verstrekkende gevolgen ervan – slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Op XPeng rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden, nu zij [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen.

XPeng heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat ontslaggrond (C) geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert, waardoor deze ontslaggrond onbesproken blijft.

De grieven slagen niet. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat ontslaggrond (A) op zichzelf geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert. XPeng heeft dat tijdens de zitting in hoger beroep zelf ook erkend. Zij gaf bij monde van haar advocaat te kennen dat, als tijdens het onderzoek de kwestie met de handtekening niet naar boven was gekomen, de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] niet tot een ontslag op staande voet, maar tot een waarschuwing en/of groepsgesprek zouden hebben geleid.

Het hof acht voor zijn oordeel, dat ontslaggrond (A) niet als dringende reden kwalificeert, ook van belang dat [geïntimeerde] de (in de verklaringen opgenomen) klachten over zijn gedrag heeft betwist. Ten aanzien van een aantal voorvallen heeft [geïntimeerde] toegelicht in welke context bepaalde zaken zijn besproken, waarbij hij nooit de bedoeling heeft gehad een collega te discrimineren, (seksueel) intimideren of pesten. Zo heeft [geïntimeerde] over de opmerking tegen een collega ‘if you button up your shirt [naam 11] will come after you’ uitgelegd dat hij de desbetreffende collega erop aansprak dat hij er niet representatief uitzag doordat zijn polo was open geknoopt, waardoor borsthaar zichtbaar was. [geïntimeerde] refereerde daarbij aan [naam 11] , omdat die kort daarvoor in een meeting had kenbaar gemaakt dat iedereen er tijdens werk representatief uit moet zien. De opmerking tegen een vrouwelijke collega dat zij haar lichaam heeft verkocht, betwist [geïntimeerde] te hebben gemaakt. Volgens [geïntimeerde] heeft de desbetreffende collega tijdens een etentje na werktijd verteld dat zij bij haar vorige werkgever had meegedaan aan een fotoshoot, waarna [geïntimeerde] uit interesse vroeg of/wat zij daarvoor betaald had gekregen.

In het licht hiervan acht het hof de overweging van de kantonrechter dat het mogelijk om misverstanden ging die opgehelderd hadden kunnen worden, niet onbegrijpelijk. Door de internationale werkomgeving bij XPeng, waar werknemers met verschillende culturele achtergronden met elkaar werken en communiceren in een taal die niet de moedertaal is, valt niet uit te sluiten dat uitlatingen anders verwoord of opgevat worden, dan hoe zij bedoeld waren. Dit gegeven had voor XPeng des te meer aanleiding moeten zijn om in het kader van het onderzoek naar de klachten ook de lezing van [geïntimeerde] aan de klagers voor te houden, hetgeen zij heeft nagelaten, en om, na afronding van het onderzoek, met [geïntimeerde] en zijn collega’s in gesprek te gaan over de binnen het bedrijf geldende omgangsvormen.

De omstandigheden dat [geïntimeerde] een leidinggevende positie had en dat discriminatie bij XPeng ‘uit den boze’ is, leiden niet tot een ander oordeel. Van een goed werkgever wordt ook ten aanzien van werknemers met een leidinggevende positie verwacht dat kritiek op het functioneren wordt besproken en dat gelegenheid en begeleiding wordt geboden om gedrag te verbeteren.

Gelet op het voorgaande, is het belang bij grief 4 principaal appel komen te ontvallen.

In grief 7 in principaal appel richt XPeng zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het zonder toestemming gebruiken van de digitale handtekening van [naam 1] onvoldoende grond is voor een ontslag op staande voet. Volgens XPeng is wel sprake van een dringende reden, omdat: (i) vaststaat dat [geïntimeerde] een strafbaar feit (valsheid in geschrift) heeft gepleegd, (ii) [geïntimeerde] geen enkele reden had om de handtekening zonder toestemming te plaatsen, aangezien uit niets is gebleken dat hij onder grote druk stond, (iii) uit niets blijkt dat [geïntimeerde] dacht te handelen in het belang van XPeng, (iv) [geïntimeerde] op de dag dat hij de handtekening zette niet wist dat hij daarmee geen schade aan XPeng zou berokkenen en (v) inmiddels is gebleken dat [geïntimeerde] in januari 2022 bij een energiecontract ook valsheid in geschrift heeft gepleegd.

De grief faalt. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van [geïntimeerde] , hoewel verwijtbaar, niet de hoge lat van een dringende reden haalt. Het hof hecht daarbij veel waarde aan de omstandigheden dat XPeng door de handelwijze van [geïntimeerde] geen schade heeft geleden en [geïntimeerde] geen enkel financieel gewin heeft gehad en daartoe ook niet de intentie had. Anders dan XPeng heeft bepleit, zijn deze omstandigheden wel degelijk relevant, nu bij de beoordeling van een ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval worden meegewogen.

Over de omstandigheid dat XPeng geen schade heeft geleden, heeft XPeng opgemerkt dat [geïntimeerde] dat nog niet wist toen hij de handtekening zette. XPeng verwijst daarvoor naar een e-mail van 9 maart 2022 van haar taxmanager, waaruit zou blijken dat het contract financieel mogelijk niet goedgekeurd zou worden. Het hof gaat hieraan voorbij. XPeng heeft namelijk niet (voldoende onderbouwd) betwist de stelling van [geïntimeerde] dat het contract (inclusief de overeengekomen prijs exclusief btw) op 7 maart 2022 al wel digitaal was goedgekeurd door alle personen waarvan goedkeuring benodigd was. Het latere verzoek van de taxmanager om in het contract nog te verduidelijken dat de overeengekomen prijs exclusief btw is, doet daaraan niet af.

Het hof verwerpt ook de stelling van XPeng dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde] dacht te handelen in het belang van XPeng. Uit de toelichting van [geïntimeerde] leidt het hof af dat zijn handelen voortkwam uit zijn ‘drive’ om alles wat nodig was om het Experience Center op 10 maart 2022 te kunnen openen, snel te regelen. Een goede opening van het Experience Center was vanzelfsprekend (ook) in het belang van XPeng.

Het hof is met XPeng van oordeel dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat het schoonmaakbedrijf zonder getekend contract niet zou zijn komen schoonmaken. Dat betekent echter niet dat [geïntimeerde] geen druk en stress heeft (kunnen) ervaren. [geïntimeerde] heeft onbetwist toegelicht dat het een stressvolle en hectische periode was, omdat hij in korte tijd veel moest regelen om het Experience Center op tijd gereed te krijgen. Een schoonmaak voorafgaand aan de opening was daarbij essentieel, omdat de bouwvakkers nog tot het laatste moment bezig waren.

Zoals [geïntimeerde] zelf ook heeft erkend, heeft hij een ernstige fout begaan door niet de geldende (en bij [geïntimeerde] bekende) procedures te volgen, maar de handtekening van [naam 1] zonder diens toestemming te plaatsen. [geïntimeerde] had anders kunnen én ook moeten handelen. Evenals de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond voor een ontslag op staande voet oplevert. Het enkele feit dat het handelen van [geïntimeerde] mogelijk als een strafbaar feit kwalificeert, waarvan XPeng overigens geen aangifte heeft gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Ook de door Xpeng aangevoerde omstandigheid dat [naam 1] ook in Nederland werkte, waardoor [geïntimeerde] [naam 1] eenvoudig om zijn handtekening had kunnen vragen, werpt geen ander licht op de zaak. [geïntimeerde] heeft daar namelijk tegenin gebracht dat [naam 1] op een andere locatie werkte en dat het in de Chinese bedrijfscultuur bovendien ‘not done’ was om [naam 1] rechtstreeks te benaderen.

De – door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste – stelling van XPeng dat het geen eenmalige fout betrof, maar dat [geïntimeerde] in januari 2022 ook zonder toestemming de handtekening van [naam 1] onder een contract heeft geplaatst, wordt gepasseerd. XPeng merkt weliswaar terecht op dat uit het arrest van de Hoge Raad van 31 december 1993 (JAR 1994/31) volgt dat feiten die de werkgever bekend worden ná de opzegging een rol kunnen spelen bij de bewijsvoering van de ontslagreden. Maar daarbij geldt wel de voorwaarde dat de nieuwe feiten niet (achteraf) als zelfstandige grond aan het reeds verleende ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd. Nieuwe feiten kunnen slechts bijdragen aan het bewijs van de gedragingen die de dringende reden voor het ontslag zijn geweest. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, nu uit de ontslagbrief blijkt dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen vanwege zijn handelwijze met het contract met het schoonmaakbedrijf en hij ook alleen daarover is gehoord.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat ook het geheel van de gedragingen van [geïntimeerde] niet als dringende reden voor een ontslag op staande voet kwalificeert. De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] om vernietiging van het ontslag op staande voet terecht toegewezen. De grieven van XPeng waarmee die beslissing wordt bestreden, falen. Hieruit volgt dat ook grief 8 in principaal appel en de grieven 4 en 5 in incidenteel appel die in het verlengde daarvan liggen, falen.

In grief 5 in principaal appel bestrijdt XPeng het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] recht heeft op een immateriële schadevergoeding, omdat XPeng de klachten over [geïntimeerde] onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht en daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is op geen enkele wijze onnodig psychisch leed aangedaan en hij is niet in zijn goede eer en naam aangetast. Het is niet ongebruikelijk een werknemer op non-actief te stellen in het kader van een onderzoek naar diens gedrag wanneer daar klachten over zijn gekomen. XPeng heeft [geïntimeerde] uitvoerig voorgelegd welke verwijten hem werden gemaakt. Hij heeft voldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren, maar hij heeft alles ontkend. XPeng zag niet de noodzaak om de namen van de klagers prijs te geven, omdat uit de reactie van [geïntimeerde] bleek dat hij wist om wie het ging, aldus XPeng.

In grief 8 in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] zich daarentegen op het standpunt dat de immateriële schadevergoeding vastgesteld had moeten worden op een bedrag van € 20.000,- althans € 10.000,- (netto) in plaats van € 1.000,-. Volgens [geïntimeerde] heeft XPeng doelbewust gezocht naar negatieve verklaringen en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Door het stigma dat XPeng hem heeft opgeplakt en doordat [geïntimeerde] bewust van de werkvloer en collega’s is weggehouden, heeft [geïntimeerde] imago- en reputatieschade geleden. [geïntimeerde] kan hierdoor geen ander werk vinden en is in de financiële problemen geraakt. XPeng heeft [geïntimeerde] ook op een zwarte lijst in China gezet waardoor hij niet meer kan werken voor bedrijven die banden met China hebben. Ook na de beschikking van de kantonrechter heeft XPeng verwijtbaar gehandeld door de beschikking niet deugdelijk na te komen en zich in hoger beroep te bedienen van een oneerlijke proceshouding, onder andere door onjuiste informatie te verspreiden, aldus [geïntimeerde] .

Grief 5 in principaal appel faalt. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat XPeng het onderzoek naar de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] onvoldoende zorgvuldig heeft aangepakt. Allereerst is het hof van oordeel dat XPeng te snel tot een non-actiefstelling is overgegaan. Een non-actiefstelling is een ordemaatregel die, gelet op het diffamerende karakter, slechts gerechtvaardigd is als geen alternatief voorhanden is. Dat zo’n situatie hier aan de orde was, is gesteld noch gebleken. Er lagen weliswaar serieuze klachten over het gedrag van [geïntimeerde] , maar niet aannemelijk is geworden dat hij tijdens het onderzoek niet had kunnen doorwerken.

Ook heeft XPeng onvoldoende invulling gegeven aan het beginsel van hoor en wederhoor. Op 21 april 2022 is [geïntimeerde] gehoord, maar hij had toen niet de beschikking over de verklaringen van de collega’s. De verklaringen zijn pas geruime tijd na het ontslag op staande voet – in geanonimiseerde vorm – aan [geïntimeerde] verstrekt. Hierdoor is [geïntimeerde] de gelegenheid ontnomen om, voordat de beslissing tot ontslag werd genomen, concreet en inhoudelijk op de in de verklaringen genoemde voorbeelden in te gaan. De stelling van XPeng dat zij [geïntimeerde] op 21 april 2022 wel concrete klachten heeft voorgehouden, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. [geïntimeerde] heeft dit uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Volgens [geïntimeerde] heeft XPeng hem slechts algemene, suggestieve vragen gesteld, zonder dat concreet werd gemaakt wat hij precies gezegd of gedaan zou hebben. Het hof ziet deze gang van zaken bevestigd in de vragenlijst die de HR-manager van XPeng verklaart te hebben gebruikt in het gesprek van 21 april 2022. De verklaring (gedateerd juli 2022) van ‘Legal Department’ waarin staat dat [geïntimeerde] op 21 april 2022 wel concrete situaties zijn voorgelegd legt in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. Dat geldt ook voor de verklaring van [naam 2] van 22 juli 2022. Laatstgenoemde verklaring heeft betrekking op het gesprek van 26 april 2022 (dus nádat [geïntimeerde] op staande voet was ontslagen) en kan dus niet als bewijs dienen voor de inhoud van het op 21 april 2022 gevoerde gesprek. XPeng heeft bewijs van haar stelling terzake aangeboden door het horen van [naam 2] , [naam 10] en [naam 23] als getuigen, maar dat aanbod wordt gepasseerd omdat zonder voldoende feitelijke onderbouwing niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

Naar het oordeel van het hof is XPeng met het bovenstaande tekortgeschoten in haar verplichting zich als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW te gedragen. Het is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] zich door de handelwijze van XPeng in zijn eer en goede naam aangetast heeft gevoeld, waardoor een immateriële schadevergoeding op zijn plaats is.

Ook grief 8 in incidenteel appel faalt. Het hof ziet geen aanleiding de immateriële schadevergoeding op een ander bedrag vast te stellen dan het bedrag van € 1.000,- dat de kantonrechter [geïntimeerde] heeft toegekend. Daarvoor is van belang dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] door toedoen van XPeng geen ander werk heeft kunnen vinden. XPeng heeft betwist dat zij [geïntimeerde] op een zwarte lijst heeft geplaatst, waarna [geïntimeerde] heeft nagelaten zijn stelling dienaangaande te onderbouwen. Ook heeft [geïntimeerde] niet inzichtelijk gemaakt of onderbouwd welke sollicitaties hij heeft verricht en om welke redenen hij is afgewezen. Dat had – gelet op de goede arbeidsmarkt en zijn stellingen terzake– wel van [geïntimeerde] verwacht mogen worden. [geïntimeerde] heeft verder nog naar voren gebracht dat hij door toedoen van XPeng al zijn spaargeld is kwijtgeraakt. Daar gaat het hof niet in mee. Dat [geïntimeerde] (danig in de war van zijn ontslag) slachtoffer is geworden van oplichting, kan niet op het conto van XPeng worden geschreven.

Ook de gedragingen van XPeng van ná de beschikking leiden niet tot een hogere immateriële schadevergoeding. Het verwijt van [geïntimeerde] dat XPeng zich van een oneerlijke proceshouding heeft bediend, is daarvoor onvoldoende. Het andere verwijt, dat XPeng heeft geweigerd de bestreden beschikking deugdelijk na te komen, is niet komen vast te staan. Naar het hof begrijpt is XPeng de beschikking van de kantonrechter nagekomen, met dien verstande dat tussen partijen discussie bestaat (die in overleg tussen partijen gedurende deze procedure is geparkeerd) over het aantal openstaande verlofdagen en over de vraag of de immateriële schadevergoeding een bruto of netto bedrag is. Voor wat betreft het laatste punt merkt het hof op dat [geïntimeerde] in eerste aanleg om een onbelaste immateriële schadevergoeding van € 10.000,- heeft verzocht, welke vergoeding de kantonrechter tot een bedrag van € 1.000,- heeft toegewezen. Gelet op de aard van de vergoeding (schadevergoeding) en het feit dat in het dictum van de beschikking niet is vermeld dat het om een bruto bedrag gaat, kan ervan uit worden gegaan dat de toegewezen schadevergoeding een netto bedrag is.

[geïntimeerde] keert zich in grief 6 in incidenteel appel tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan hem in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding toekomt, omdat zijn handelen als ‘ernstig verwijtbaar’ kwalificeert. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat hij veel stress had en tijdsdruk ervoer en hij er zelf niet beter van is geworden. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op het zogenoemde luizengaatje.

De grief slaagt. Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan [geïntimeerde] geen aanspraak maken op de transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.

Het hof acht het handelen van [geïntimeerde] zonder meer verwijtbaar en in strijd met hetgeen een goed werknemer betaamt, maar onvoldoende voor de vaststelling dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Gelet op wat hiervoor in het kader van het ontslag op staande voet is overwogen, is het hof van oordeel dat niet is voldaan aan de zware maatstaf zoals hiervoor uiteengezet. Het (door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste) standpunt van Xpeng dat [geïntimeerde] bij het aangaan van een energiecontract ook de handtekening van [naam 1] zou hebben misbruikt maakt het voorgaande niet anders.

In grief 7 in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van artikel 7:671b lid 8 sub b BW ten onrechte heeft bepaald op 1 september 2022 in plaats van op 1 oktober 2022.

In grief 2 in incidenteel appel klaagt [geïntimeerde] dat de kantonrechter ten onrechte zonder (deugdelijke) motivering voorbij is gegaan aan zijn verzoek om een billijke vergoeding van € 55.000,- bruto toe te kennen, omdat XPeng ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het ernstig verwijtbaar handelen bestaat er volgens [geïntimeerde] uit dat XPeng geen zorgvuldig onderzoek heeft uitgevoerd en ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] door hem te overvallen met de mededeling dat er een klacht over hem was ingediend, hem per direct te schorsen zonder toe te lichten wat hem concreet verweten werd, geen hoor en wederhoor toe te passen, intern mede te delen dat en waarom [geïntimeerde] geschorst was en [geïntimeerde] te verbieden contact met zijn collega’s.

De grief faalt. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van XPeng (artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW). Er moet dus causaal verband bestaan tussen het gestelde verwijtbaar handelen van XPeng en de (grond voor de) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verband ontbreekt in dit geval. De grond voor de ontbinding is immers gelegen in het verwijtbare gedrag van [geïntimeerde] eruit bestaande dat hij zonder toestemming de handtekening van [naam 1] gebruikt heeft (ontslaggrond B), terwijl het (door [geïntimeerde] gestelde) ernstig verwijtbaar handelen van XPeng eruit bestaat dat het onderzoek naar de klachten over het gedrag van [geïntimeerde] (ontslaggrond A) onzorgvuldig is aangepakt.

Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van [geïntimeerde] om hem een billijke vergoeding toe te kennen, afwijzen.

Met de grieven 9 in principaal en 9 in incidenteel appel komen XPeng respectievelijk [geïntimeerde] op tegen het oordeel van het hof om de wettelijke verhoging over het achterstallige loon (dat door de kantonrechter is toegewezen over de periode vanaf 1 januari 2022 (voor wat betreft de 1% loonsverhoging) respectievelijk 25 april tot 1 september 2022) te matigen tot 25%. Het hof ziet in hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en gelet op de uitkomst in hoger beroep geen aanleiding de wettelijke verhoging op een ander percentage dan 25% vast te stellen.

Met de grieven 10 in principaal appel en 10 incidenteel appel komen XPeng respectievelijk [geïntimeerde] op tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Zowel XPeng als [geïntimeerde] meent dat de andere partij in beide instanties in de proceskosten veroordeeld moet worden. [geïntimeerde] maakt aanspraak op de werkelijke kosten van rechtsbijstand in beide instanties van in totaal € 16.000,-, te vermeerderen met btw en nakosten.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de proceskosten in eerste aanleg terecht heeft gecompenseerd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg immers (grotendeels) gelijk gekregen voor wat betreft zijn verzoeken, terwijl XPeng in eerste aanleg gelijk heeft gekregen voor wat betreft haar tegenverzoeken.

In het principaal appel heeft XPeng grotendeels ongelijk gekregen. Zij zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] in principaal appel. In incidenteel appel is [geïntimeerde] deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De proceskosten in incidenteel appel zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vordering tot vergoeding van alle door [geïntimeerde] in verband met de onderhavige procedure gemaakte werkelijke kosten van rechtsbijstand is slechts toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.