Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844, 200.313.015/01 OK en 200.313.019/01 OK

Vanestate c.s. en i3 hebben de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat er bij i3 gedurende de onderzoeksperiode sprake was van wanbeleid. Zij menen dat uit het onderzoeksverslag volgt dat dat het geval is met betrekking tot alle onderzochte onderwerpen. i3 heeft met betrekking tot enkele onderzochte onderwerpen haar verzoek nog nader onderbouwd. Verder verzoeken Vanestate c.s. en i3 vast te stellen dat [A] en zijn vennootschap Petrias daarvoor verantwoordelijk zijn. Steeds handelde [A] althans Petrias, niet in het belang van de vennootschappen maar wel in het belang van zichzelf en de aan hem verbonden (rechts-)personen.

Belanghebbenden hebben gemotiveerd bestreden dat gedurende de onderzoeksperiode bij i3 sprake is geweest van wanbeleid. Hoewel zij erkennen dat sommige zaken (zoals de lening aan SAB-OO-NIS) anders hadden gemoeten, wijzen zij er ook op dat dankzij de inspanningen van [B] en [A] i3 is gegroeid en dat de moeilijke jaren zijn overwonnen, hetgeen gezien de moeilijke marktomstandigheden een prestatie van formaat is. Zij wijzen er tevens op dat, gelet op de beleidsvrijheid die een ondernemer moet worden gegund, Petrias niet in ernstige mate is tekortgeschoten.

Alvorens de onderzochte onderwerpen afzonderlijk te bespreken memoreert de Ondernemingskamer dat een bestuurder volgens vaste rechtspraak geldt als geconflicteerd in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij dienen de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (vgl. o.a. OK 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1734 en OK 31 januari 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:225).

In rov. 3.5 van de eerstefasebeschikking is beschreven dat – samengevat – met [F] , vanwege zijn benoeming als nieuwe bestuurder van i3 Holding, een aandelenparticipatie van 20% in Tricomstate Holding was overeengekomen, die [F] niet kon financieren. i3 Holding (vertegenwoordigd door Petrias) heeft toen het bedrag van de koopsom, dat door een deskundige werd begroot op € 1,3 miljoen, geleend aan (een vennootschap van) [F] , SAB-OO-NIS. De belangrijkste vraag van de Ondernemingskamer was waarom i3 Holding die lening verstrekte en niet Mijkoin, als verkoper. De Ondernemingskamer overwoog ook dat het er alle schijn van had dat [A] hier voorrang had gegeven aan de door hem bestuurde vennootschap Mijkoin boven i3 Holding, door Mijkoin wel de volle verkoopprijs van de aandelen van € 1,3 miljoen te laten incasseren, maar het risico dat SAB-OO-NIS de lening niet kon terugbetalen en het pandrecht tekortschoot om dat risico te beperken, geheel bij i3 Holding neer te leggen.

De onderzoeker schrijft in het verslag ook (onder 4.8) dat het belang van i3 Holding bij het verstrekken van de lening valt te betwijfelen. Desgevraagd had [A] aan de onderzoeker verklaard dat hij op advies van zijn juridische en fiscale adviseurs handelde, maar daarvoor heeft de onderzoeker geen bevestiging gevonden. Hij concludeert ook (onder 4.15) dat de lening een de facto uitkering aan Mijkoin was, waarmee afspraken tussen de aandeelhouders (omtrent de rangorde van uitkeringen en over het tijdstip van uitkeringen) zijn omzeild.

i3 onderschrijft de bevindingen van de onderzoeker en wijst bovendien op passages in het verslag waaruit volgt dat i3 daadwerkelijk werd gehinderd door de lening, die uiteindelijk naar [A] vloeide; de toenmalige CFO, [G] , maakte tevergeefs bezwaar tegen de lening en kreeg van [A] te horen dat het uiteindelijk zijn beslissing was “aangezien het “zijn” onderneming was”.

Belanghebbenden hebben onder meer aangevoerd dat de lening in het belang van i3 Holding was, omdat in de opvolging van [A] moest worden voorzien. Omdat aan een lening risico’s waren verbonden, was het logisch dat i3 Holding dat risico droeg (en daarmee ook Dolbeco en Vanestate) en niet alleen Mijkoin (dus [A] alleen). Het risico van de lening werd beperkt door het vestigen van een pandrecht op de verkochte aandelen. Het bestaan van de lening is aan Dolbeco en Vanestate medegedeeld en blijkt ook uit de jaarrekening 2014-2015. Ter zitting hebben zij bovendien gewezen op een als productie 12 overgelegd besprekingsverslag van 13 februari 2014 waaruit dat volgens hen eveneens volgt. Belanghebbenden bestrijden dat [A] /Petrias hier een tegenstrijdig belang had; wat over dat onderwerp in de Aandeelhoudersovereenkomst staat moet als nietig buiten beschouwing blijven. i3 Holding kon het bedrag missen; de lening is zeven jaar geleden verstrekt en i3 Holding bestaat nog steeds.

De Ondernemingskamer dient als eerste te beoordelen of [A] een tegenstrijdig belang had en overweegt daartoe als volgt. In het kader van de verkoop van aandelen in Tricomstate door Mijkoin aan SAB-OO-NIS had [A] zich als bestuurder van Mijkoin sterk te maken voor een hoge koopprijs. Dit werd onder meer mogelijk gemaakt door de lening van i3 Holding aan SAB-OO-NIS. Mijkoin had er dan ook belang bij dat SAB-OO-NIS ( [F] ) het benodigde bedrag bij i3 Holding kon lenen tegen voor SAB-OO-NIS gunstige voorwaarden. i3 Holding – wier belangen [A] als indirect bestuurder eveneens had te dienen – had er weliswaar belang bij dat in haar bestuur zou worden voorzien, maar dat betekent niet dat i3 Holding ook belang had bij het verstrekken van een lening van € 1,3 miljoen om de verkoop mogelijk te maken. Integendeel. [F] heeft zelf verklaard dat SAB-OO-NIS ook een geringer aandelenbelang had kunnen kopen en deze door middel van een bancaire lening had kunnen financieren. Bovendien had i3 Holding het geld zelf nodig voor haar eigen activiteiten. Haar belang was kortom erin gelegen dat zij geen lening zou verstrekken, en indien dit toch het geval zou zijn, dat het zou gaan om een zo laag mogelijk bedrag en tegen zekerheden die haar risico’s zo veel mogelijk zouden beperken. Omdat de belangen van i3 Holding en Mijkoin in dit verband tegenstrijdig waren, had [A] (via zijn vennootschap Petrias) in deze transactie een tegenstrijdig belang. [A] diende dan ook als indirect bestuurder van i3 Holding de onder 4.3 bedoelde verhoogde zorgvuldigheid in acht te nemen.

Die zorgvuldigheid heeft [A] niet betracht. Het ging hier om een lening van een zeer aanzienlijke omvang (volgens de onderzoeker: ruim de volledige jaarwinst van i3 Holding in 2014-2015) en die qua voorwaarden voor i3 Holding zeer risicovol was: aflossing was de eerste jaren niet nodig, rente werd bijgeschreven en voldoende zekerheden tot volledige terugbetaling ontbraken. Het pandrecht op de door SAB-OO-NIS gehouden aandelen in Tricomstate bood geen zekerheid voor betalingsonmacht bij SAB-OO-NIS (zie hierna onder rov. 4.20). De Ondernemingskamer acht het onaannemelijk dat niet met een voor (de bedrijfsvoering van) i3 Holding beduidend minder risicovolle participatie en lening kon worden volstaan. De verklaring van [F] spreekt in dat verband boekdelen. De suggestie dat i3 Holding het bedrag wel kon missen acht de Ondernemingskamer niet serieus te nemen. Uit het staatje dat Bobeas in haar verweerschrift (punt 20) heeft opgenomen volgt dat i3 in die periode fors verlieslatend was. Zoals hierna wordt overwogen kon drie jaar na het aangaan van de lening een bedrag van € 900.000 niet worden terugbetaald, met een negatief eigen vermogen van i3 Holding tot gevolg. De lening was daardoor voor i3 Holding allerminst zakelijk verantwoord.

Nergens is bovendien gebleken dat Petrias ( [A] ) zich bij het aangaan van de transactie op enig moment rekenschap heeft gegeven van de beperkingen die krachtens wet en rechtspraak uit zijn tegenstrijdig belang voortvloeien. [A] heeft juist een constructie gekozen waarbij Mijkoin volledig is betaald voor haar aandelen, ten laste van het kapitaal van i3 Holding, en waarbij het risico op niet-terugbetaling van de lening volledig op i3 Holding is afgewenteld. Of Petrias’ adviseurs deze constructie hebben aangeraden kan, als irrelevant, in het midden blijven. De eenvoudig te doorgronden constructie is evident in het voordeel van Mijkoin (aan welke vennootschap slechts de belangen van [A] en zijn familie zijn verbonden) en in het nadeel van i3 Holding (waarin ook met de belangen van Dolbeco en Vanestate rekening moet worden gehouden). Bij dit alles is geen openheid van zaken jegens Vanestate en Dolbeco betracht. Zij zijn vooraf niet geïnformeerd, de informatie hierover in het jaarverslag is uiterst summier, terwijl zij pas achteraf – nadat de aandelen (weer) terug waren overgedragen en de zekerheden waren prijsgegeven – en pas na lang aandringen zijn geïnformeerd. Het als productie 12 in het geding gebrachte verslag van een bespreking waarbij Dolbeco en Vanestate niet aanwezig waren, laat daarop geen ander licht schijnen. De zinsnede “zij geven beide aan welwillend te staan tegen het toestaan van een opstroom van dividend naar Mijkoin BV. en de op te richten vennootschap van [F] is daarvoor onvoldoende concreet.

Gelet op het voorgaande heeft i3 Holding bij het verstrekken van de lening zeer onzorgvuldig gehandeld. Dit wordt niet anders nu [A] ter zitting zelf heeft erkend dat het zo niet had gemoeten.

De eerstefasebeschikking vermeldt onder meer dat na drie jaar de relatie met [F] (en diens vennootschappen) werd beëindigd en dat diens aandelen voor de op dat moment reële waarde van € 400.000 door Mijkoin zijn teruggekocht. i3 Holding (vertegenwoordigd door Petrias/ [A] ) is toen akkoord gegaan met verval van het pandrecht op de aandelen. Ook heeft i3 Holding toen een bedrag van € 900.000 op de lening aan SAB-OO-NIS kwijtgescholden en het bedrag afgeboekt. De Ondernemingskamer achtte het in de eerstefasebeschikking twijfelachtig of hier in het belang van de vennootschap is gehandeld.

i3 heeft benadrukt dat de penibele situatie bij i3 die door het afboeken van de lening ontstond, door Petrias ( [A] ) zelf is gecreëerd. Zij meent verder dat de vordering van i3 Holding wegens onrechtmatige kwijtschelding door [A] onverkort open staat omdat er geen schadeloosstelling heeft plaatsgevonden. Het fiscale voordeel is niet onderbouwd en (nog) niet genoten, terwijl het de vraag is of de fiscus de lening c.q. afboeking als zakelijk accepteert; met de terugkoop door Mijkoin van aandelen in Tricomstate van oud-werknemers was geen i3-belang gediend en de terugkoop mist een relatie met het afboeken van de lening, zodat deze niet ter compensatie daarvan kan strekken; Petrias heeft delen van haar beweerde aanspraak op haar managementvergoeding gecrediteerd, waardoor een beroep op verrekening met die aanspraken niet meer kan slagen. Zij vraagt zich ook af wat er is gebeurd met de bijgeschreven rente ten belope van € 65.000.

Belanghebbenden hebben erop gewezen dat het voeren van een juridische procedure kostbaar maar, gelet op de vermogenspositie van SAB-OO-NIS, zinloos zou zijn geweest en benadrukken dat ook de onderzoeker kwijtschelding van de schuld aan SAB-OO-NIS begrijpelijk vond. Petrias is verder, als meerderheidsaandeelhouder van i3 Holding, het zwaarst door die beslissing getroffen. Van strijd met enige tegenstrijdigbelangregeling is volgens hen geen sprake.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Als (indirect) bestuurder van Mijkoin en van i3 Holding had [A] zich te richten naar de belangen van ieder van deze vennootschappen. De belangen van Mijkoin en van i3 Holding waren ook hier tegenstrijdig. Mijkoin had er belang bij dat zij de aandelen Tricomstate onbezwaard en tegen een lage koopprijs zou verwerven. Het belang van i3 Holding was erbij gebaat dat haar vordering op SAB-OO-NIS zou worden afgelost en zij had derhalve geen belang bij kwijtschelding van een groot deel van de lening en het prijsgeven van zekerheden tot een bedrag van € 900.000. Ook indien – met de onderzoeker – begrip valt op te brengen voor de beslissing om SAB-OO-NIS bij het ontslag van [F] niet met een torenhoge schuld achter te laten, dan was het belang van i3 Holding in elk geval erbij gebaat dat het verlies niet ten koste van i3 Holding zou gaan, terwijl Mijkoin aandelen per saldo een winst van € 900.000 zou behalen. Ook hier was [A] als indirect bestuurder van i3 Holding geconflicteerd, zodat op hem een verhoogde zorgvuldigheidsplicht kwam te rusten.

Die zorgvuldigheid heeft [A] opnieuw niet betracht. De transactie geschiedde buiten medeweten van de overige aandeelhouders: zij vernamen deze pas achteraf, en dan nog in versluierde termen. Petrias ( [A] ) heeft als bestuurder van i3 Holding bewerkstelligd dat de nadelige gevolgen van de waardedaling van de aandelen Tricomstate volledig ten laste van i3 Holding kwamen door kwijtschelding van de schuld. Gevolg was dat het pandrecht in zoverre tenietging. Ook is geen enkele rekening gehouden met de inmiddels opgelopen renteverplichtingen. i3 Holding, die bij het verstrekken van de lening al onvoldoende belang had, heeft per saldo alle nadelen van die transactie moeten dragen en kreeg daarmee een negatief eigen vermogen, terwijl Mijkoin alle voordelen genoot. De wijze van afwikkeling van de relatie met [F] kan dan ook niet los worden bezien van de laakbare manier waarop het aangaan van de relatie is vormgegeven. Per saldo had dit samenstel van transacties immers tot gevolg dat een bedrag van € 900.000 van i3 Holding is gevloeid naar een door [A] gecontroleerde vennootschap (Mijkoin), dit in strijd met in elk geval de strekking van de onder 2.13 bedoelde dividendafspraken en ten koste van i3 Holding en [C] en [E] (althans de door hen gecontroleerde vennootschappen Vanestate en Dolbeco).

Mede nu geen enkele poging namens i3 is ondernomen om de nadelen van (de kwijtschelding van) de lening voor i3 te beperken, acht de Ondernemingskamer deze gang van zaken zeer onzorgvuldig. Petrias ( [A] ) heeft de op haar (hem) rustende verplichting om de bestuurstaak op loyale wijze in het belang van i3 Holding te vervullen in ernstige mate geschonden. Pas na de zitting in de eerstefaseprocedure heeft [A] enige stappen ter compensatie ondernomen.

Het onderzoeksverslag vermeldt ook nog dat besluitvorming over de lening in de algemene vergadering, of mededeling aan de andere aandeelhouders, niet plaatsvond. De onderzoeker acht de zakelijkheid van de lening ook twijfelachtig.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de lening aan Bobeas in het financieel jaarverslag 2017/2018 staat vermeld, waardoor Dolbeco c.s. ervan op de hoogte waren. Verder benadrukken zij dat de lening inmiddels is afgelost en menen zij dat ING ten onrechte ervan lijkt uit te gaan dat het bedrag van de lening door een bankoverschrijving aan Bobeas ter beschikking is gesteld.

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Opnieuw had [A] een tegenstrijdig belang nu het ging om een transactie met (een vennootschap van) zijn zoon (vgl. Kamerstukken II, 2018/19, 34 491, nr. 6, p. 11). Opnieuw is niet tijdig openheid van zaken verschaft aan de overige aandeelhouders. Ook uit zakelijk oogpunt kan niet worden geoordeeld dat de transactie verantwoord was. Vast staat dat SAB-OO-NIS de door haar van Mijkoin ontvangen koopprijs van € 400.000 voor de aandelen Tricomstate niet heeft gebruikt om de lening van i3 Holding af te lossen. In plaats daarvan heeft i3 Holding haar vordering op SAB-OO-NIS van € 400.000 aan Mijkoin verkocht en kocht zij een ongesecureerde vordering van Mijkoin op Bobeas van € 472.039, zodat haar positie in zoverre verslechterde. Dat Bobeas de lening enkele jaren later heeft afgelost neemt niet weg dat i3 Holding ook hier niet zorgvuldig heeft gehandeld.

In de eerstefasebeschikking is onder rov. 3.13 melding gemaakt van andere transacties tussen [A] als indirect bestuurder van i3 Holding en [B] , zoals een managementovereenkomst met tekenbonus en een volmacht, waarvan de voorwaarden niet met Vanestate en Dolbeco zijn besproken en waarbij [A] – ook indien diens opvolging door zijn zoon [B] op zichzelf voorzienbaar was – mogelijk een tegenstrijdig belang had.

i3 meent dat [A] een tegenstrijdig belang had bij alle afspraken die hij namens i3 Holding met zijn zoon maakte. Geen van de besluiten die betrekking hadden op de salariëring van [B] is echter aan de algemene vergadering voorgelegd. Datzelfde geldt voor het door [A] genomen besluit om per 1 januari 2019 een onherroepelijke volmacht aan [B] te verlenen tot zelfstandige vertegenwoordiging van i3 Nederland, en diens inschrijving als statutair bestuurder van i3 Holding van 1 maart 2020 tot 1 juni 2020. Een tekenbonus is voor i3 ongebruikelijk en was onnodig. De variabele bonusregeling voor Bobeas in het boekjaar 2020/2021 is ongepast hoog (in 2020/2021 bedroeg de bonus 37% van de nettowinst). Ook na de onderzoeksperiode heeft Bobeas een te hoge bonus ontvangen; het teveel aan Bobeas betaalde bedrag (€ 113.701) is nog niet terugbetaald. Inmiddels is Boreel een ingetogener bonusregeling met Bobeas overeengekomen.

Volgens belanghebbenden zouden de bevindingen van de onderzoeker buiten beschouwing moeten blijven omdat de eerstefasebeschikking niet rept over de inhoud van de beloning van Bobeas. Belanghebbenden menen ook dat de transacties met [B] een aangelegenheid van i3 Nederland betrof, waar de aandeelhouders van i3 Nederland niet bij betrokken hoeven worden. Van enig tegenstrijdig belang is noch uit hoofde van artikel 2:239 lid 6 BW, noch op grond van artikel 2:8 lid 1 BW sprake. Zij hebben verder aangevoerd dat de tekenvergoeding van € 150.000 ter compensatie diende van de lagere managementvergoeding die [B] bij i3 zou krijgen. In zijn vorige functie verdiende hij € 656.294 per jaar, terwijl een directeur bij i3 (bijvoorbeeld [F] ) maximaal € 240.000 per jaar verdiende. Naast de vaste managementvergoeding van € 15.000 ontving [B] (althans Bobeas) van september 2017 tot en met maart 2018 een garantiebonus van € 5.000 per maand, omdat hij de bonus die hij in zijn vorige baan zou ontvangen misliep door daar tussentijds te vertrekken. De autokostenvergoeding is in overeenstemming met de binnen i3 geldende regeling, waarbij ter keuze een leasewagen of een autokostenvergoeding wordt verstrekt. Met Bobeas is sedert 2017 afgesproken dat zij 10% van haar managementvergoeding als car allowance budget ontvangt. Ook Boreel heeft betaling van deze vergoeding meermalen geaccordeerd, zodat het recht is verwerkt om hierop nog terug te komen. Wat betreft de variabele bonussen over 2020-2021 en 2021-2022 geldt dat deze winstafhankelijke targets kennen. Er zijn inderdaad substantiële (overigens wel marktconforme) bonussen uitgekeerd, maar dat kwam door de goede resultaten die Bobeas/ [B] boekte. Toen Bobeas/ [B] begon, was i3 al jaren verlieslatend. Na de jaren 2018-2019 en 2019-2020, waarin Bobeas/ [B] geen bonus ontving omdat er geen winst werd gemaakt, zijn de winsten van i3 als gevolg van zijn inspanningen exceptioneel gestegen. De vaste managementvergoeding van Bobeas is inderdaad per 1 april 2020 verhoogd tot € 18.000 per maand en per 1 april 2021 tot € 20.000 per maand. In beide gevallen is de variabele bonusregeling gehandhaafd.

De Ondernemingskamer overweegt allereerst dat in de rede ligt dat de onderzoeker naar aanleiding van hetgeen in 3.13 van de eerstefasebeschikking is overwogen, onderzoek heeft gedaan naar de (ten tijde van die beschikking nog niet bekende) beloningen van Bobeas. De onderzoeksbevindingen op dit terrein hangen in voldoende mate samen met de bezwaren die ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing een onderzoek te gelasten (vgl. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, Cordial). Verder had [A] als (indirect) bestuurder van i3 Holding en i3 Nederland bij alle afspraken (waaronder die van financiële aard) van i3 met (een vennootschap van) zijn zoon [B] een (indirect) tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW (vgl. HR 14 november 1941, ECLI:NL:HR:1941:AG1920 (Maas/Amazone) en Kamerstukken II, 2018/19, 34 491, nr. 6, p. 11). Daaraan doet niet af dat de overeenkomsten met Bobeas door i3 Nederland werden gesloten. Jegens Vanestate en Dolbeco is over de afspraken bovendien geen transparantie betracht, terwijl de marktconformiteit van de (vaste dan wel variabele) beloning van Bobeas (die door i3 wordt bestreden) evenmin door externe deskundigen is vastgesteld. Ook ten aanzien van de verschillende bezoldigingsafspraken met zijn zoon heeft [A] dan ook zeer onzorgvuldig gehandeld.

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.15) overwoog de Ondernemingskamer over het onder 2.26 vermelde Transactievoorstel dat een besluit van [A] tot verkoop van i3 Nederland aan zijn zoon [B] tegen een prijs die ogenschijnlijk aanmerkelijk lager is dan de reële marktwaarde zonder instemming van de andere aandeelhouders, in beginsel in strijd is met artikel 2:8 lid 1 BW.

De onderzoeker vermeldt verder in het verslag nog dat [A] bij de besluitvorming over het doen van het Transactievoorstel een tegenstrijdig belang had zodat Petrias zich van stemming had behoren te onthouden.

i3 heeft aangevoerd dat uit het verslag blijkt dat [A] heeft geprobeerd de i3 groep tegen een (te) laag bedrag aan zijn zoon, [B] te verkopen.

Belanghebbenden menen dat de kwestie van het Transactievoorstel geen grond kan vormen voor wanbeleid, omdat in een lopende procedure voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch een verklaring voor recht wordt gevraagd die ertoe strekt dat i3 Holding haar aandelenbelang in i3 Nederland op een nader in de procedure omschreven wijze aan Bobeas kan verkopen. Zij hebben in die procedure verklaard dat zij de aandelen van i3 Nederland niet zullen vervreemden zonder toestemming van de burgerlijke rechter. Daardoor zijn de belangen van verzoekers gegarandeerd. Niet is bedoeld Vanestate en Dolbeco bij de besluitvorming te omzeilen (daarom werden zij juist betrokken) en ING is, anders dan het verslag vermeldt (volgens hen is een verkeerde persoon bij ING gehoord), in een bespreking van 31 oktober 2020 wel akkoord gegaan met verkoop aan [B] .

De Ondernemingskamer constateert dat de onderzoeker over de waarde van i3 Nederland heeft opgemerkt dat deze zwaar werd gedrukt door een vordering van i3 Nederland op i3 Holding van € 5.189.000. Hij betitelt dit als een “boekhoudkundige kwestie” die hij, na er met de voormalig interim CFO en de financieel adviseur van Vanestate over te hebben gesproken, niet nader heeft onderzocht. Bij die stand van zaken bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag waarvoor [B] in het Transactievoorstel i3 Nederland zou kopen, onrealistisch laag was.

Nu de conclusie van de onderzoeker niet voldoende is bestreden dat [A] , die ook (indirect) bestuurder was van i3 Holding, een tegenstrijdig belang had bij de besluitvorming over het Transactievoorstel, had hij minst genomen over de voorwaarden van het voorstel jegens Dolbeco en Vanestate volledige transparantie dienen te betrachten. Dat is niet gebeurd. De mededeling bij het Transactievoorstel dat huisbank ING het door [A] en [B] gewenste scenario steunde en dat in het andere scenario de continuïteit van i3 op het spel stond, berust blijkens het verslag niet op waarheid. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat hetgeen de onderzoeker daarover, na contact met ING, heeft opgemerkt, onjuist is. Hij heeft ter zitting toegelicht zijn informatie te hebben verkregen van (onder andere) een zekere Nijhuis en dat is een persoon die, ook in de lezing van belanghebbenden, namens ING bij de bespreking met ING over dit onderwerp aanwezig was. De Ondernemingskamer deelt daarom de conclusie van de onderzoeker dat het Transactievoorstel misleidend was.

Het doen van een dergelijk misleidend voorstel, is in strijd met de in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde norm. Ook op dit punt heeft [A] niet de vereiste zorgvuldigheid betracht, hetgeen bijdraagt aan de hierna te geven oordelen. Daaraan doet niet af dat dit voorstel uiteindelijk niet is aanvaard.

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.16 en 3.17) werd de gang van zaken vanaf het boekjaar 2016/2017 met betrekking tot de presentatie van de jaarstukken aan de andere aandeelhouders onvoldoende geoordeeld om deze als vastgesteld in de algemene vergadering aan te merken.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat na 2016 wel degelijk geprobeerd is met de aandeelhouders bijeen te komen, maar dat dat door verhinderingen over en weer niet is gelukt. Petrias mocht er vanwege de informele gang van zaken in het verleden van uitgaan dat met het toezenden van de concept-jaarstukken en de mogelijkheid om daarover vragen te stellen, kon worden volstaan.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de informele gang van zaken uit het verleden de praktijk die na 2016 ontstond niet rechtvaardigt. Vast staat dat de jaarstukken niet in een aandeelhoudersvergadering zijn vastgesteld. Dat klemt temeer nu er juist vanaf 2017, toen afscheid werd genomen van [F] en [B] bij i3 zijn intrede deed, er verschillende materiële financiële transacties hebben plaatsgevonden die in deze procedure worden beoordeeld en waarvan het verweer van belanghebbenden is dat Vanestate en Dolbeco ervan kennis hadden kunnen nemen via de jaarstukken. Omdat die niet tijdens een vergadering met hen zijn besproken, heeft de informerende waarde van die stukken eronder te lijden gehad. Bij die stand van zaken is de gang van zaken niet alleen formeel onjuist geweest, maar draagt dat ook bij aan de hierna te geven oordelen.

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.19) oordeelde de Ondernemingskamer dat de besluitvorming over de managementvergoedingen van (met name) Petrias vanaf 2014-2015 gebrekkig is en dat bovendien onduidelijkheid bestaat over de hoogte daarvan en de werkelijk uitbetaalde bedragen.

Het verslag bevat een overzicht van de sedert boekjaar 2014/2015 aan managementvergoedingen betaalde bedragen. Het vermeldt ook dat op 1 april 2014 een managementovereenkomst is getekend tussen Petrias en i3 Holding, beide partijen vertegenwoordigd door [A] , die daarbij dus een tegenstrijdig belang had. Aan deze overeenkomst lag, in strijd met artikel 15 lid 3 van de statuten, ook geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag. Uit de in het onderzoeksverslag opgenomen verklaringen van [F] en [G] (CFO bij i3 van 2007-2015) blijkt dat [A] vanaf het aantreden van [F] nog maar één dag per week op kantoor was.

i3 stelt zich naar aanleiding van het verslag op het standpunt dat er in 2014 geen enkele formele of materiële rechtvaardiging bestond voor de door Petrias/ [A] aan zichzelf toegekende management fee. Volgens haar is onaannemelijk dat [A] een gelijke werkbelasting had toen er nieuwe directeuren kwamen (eerst [F] , toen [B] ).

Belanghebbenden menen allereerst dat in 2011 een verhoging van de managementvergoeding van € 210.000 tot € 240.000 met Vanestate en Dolbeco is overeengekomen, omdat [A] het bestuurswerk sedertdien alleen moest doen. Daarom is er geen sprake van tegenstrijdig belang. De bestuursvergoeding is tien jaar lang onveranderd gebleven. De vergoeding blijkt verder uit de jaarlijkse aan verzoeksters toegezonden jaarrekeningen, waarmee Vanestate en Dolbeco akkoord zijn gegaan, en zij hebben hun recht verwerkt om alsnog de zakelijkheid van die vergoeding ter discussie te stellen. Verder bleef na de komst van [F] en [B] een volledige bestuurstaak over.

In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer (rov. 3.22) dat de onderzoeker aandacht mocht besteden aan het beëindigen van de kredietrelatie met ING, gelet op de kritiek van verzoeksters dat de huidige wijze van financieren van i3 gevolgen kan hebben voor haar continuïteit.

Belanghebbenden hebben aangevoerd dat ING op 12 november 2019 een uitgebreide brief naar i3 heeft gestuurd, waarin onder meer is vermeld dat ING nog niet zou overgaan tot opzeggen van het krediet onder de voorwaarde dat [A] en [B] gezamenlijk een borgstelling van € 250.000 zouden tekenen. Daarmee hebben deze in het belang van i3 ingestemd. De brief van ING is naar Vanestate en Dolbeco ter informatie doorgestuurd maar zij hebben daarop niet gereageerd, kennelijk omdat zij geen verdere informatie verlangden. Ter zitting hebben belanghebbenden nog aangevoerd dat het krediet al op 31 maart 2020 was afgelost, zodat Petrias het voortbestaan van i3 niet in gevaar heeft gebracht.

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.20) merkte de Ondernemingskamer in zijn algemeenheid op dat de informatieverstrekking door Petrias aan verzoeksters te wensen heeft overgelaten. De informele gang van zaken binnen (de aandeelhouders van) i3 vormde daarvoor mogelijk een verklaring, maar daarmee nog geen rechtvaardiging.

Belanghebbenden menen, onder verwijzing naar HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, ASMI, dat zij niet verplicht waren om buiten het bestek van een aandeelhoudersvergadering informatie aan verzoekers te verstrekken en dat het uitgangspunt van de wet is dat dat achteraf, via de jaarrekening, gebeurt. Voorts hebben zij tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2020 onverplicht voldoende informatie verstrekt aan verzoeksters en hun adviseurs. Zij voeren ten slotte aan dat de terughoudende informatieverstrekking nadien een gevolg was van het eigen gedrag van verzoeksters (zoals het maken van foto’s van de woning van [A] en de beslaglegging ten laste van Petrias op kerstavond).

De Ondernemingskamer concludeert dat i3 gedurende de onderzoeksperiode structureel heeft gehandeld in strijd met de door haar te betrachten zorgvuldigheid. Daarbij doelt de Ondernemingskamer vooral op de vele materiële besluiten waarmee niet de belangen van i3, maar die van [A] of diens familie (in het bijzonder [B] ) werden gediend. Verder weegt mee dat Vanestate en Dolbeco – die door de vele tegenstrijdigbelang-transacties telkens werden benadeeld – structureel onvoldoende werden geïnformeerd en dat de voorschriften met betrekking tot de vaststelling van de bezoldiging en van de jaarrekening niet in acht zijn genomen. Dit structureel onzorgvuldig handelen is van dien aard, dat dit moet worden aangemerkt als in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur en daarmee als wanbeleid moet worden gekwalificeerd. Ook de gebrekkige informatieverstrekking aan kredietverstrekker ING draagt daaraan bij.

Voor het wanbeleid is Petrias in de persoon van [A] verantwoordelijk. Hij heeft zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:8 en 2:9 BW geschonden door Dolbeco en Vanestate jarenlang volstrekt onvoldoende te informeren en door het misleidende Transactievoorstel aan Dolbeco en Vanestate te doen. Hij heeft bewerkstelligd dat besluiten niet door de bevoegde vennootschappelijke organen zijn genomen (zoals het sluiten van managementovereenkomsten tussen Petrias en i3 Holding). Hij is (eind)verantwoordelijk voor de slechte informatievoorziening aan ING. [A] heeft bovendien keer op keer via Petrias materiële beslissingen genomen waarbij hij een evident tegenstrijdig belang had, zonder de uit dien hoofde ingevolge wet en rechtspraak op hem rustende verplichtingen na te komen. Aldus heeft hij zijn bestuurstaak op verwijtbaar onzorgvuldige en deloyale wijze vervuld. De Ondernemingskamer doelt in het bijzonder op de volgende transacties waarbij [A] (handelend door Petrias) was geconflicteerd:

-

bij het verstrekken van een lening door i3 Holding aan SAB-OO-NIS in 2014 voor de koop van aandelen Tricomstate door SAB-OO-NIS van Mijkoin, zonder voldoende zekerheid op terugbetaling te verlangen;

-

bij het kwijtschelden namens i3 Holding van een bedrag van € 900.000 aan SAB-OO-NIS, hetgeen i3 Holding een negatief eigen vermogen opleverde, met als gevolg dat Mijkoin in staat werd gesteld aandelen Tricomstate – in zoverre onbezwaard door een pandrecht – van SAB-OO-NIS te verwerven;

-

bij het verstrekken van een lening door i3 Holding aan Bobeas (c.q. het overnemen van vorderingen op Bobeas) van € 472.039, zonder daarbij enige zekerheid te verlangen;

-

bij het sluiten van managementovereenkomsten met Bobeas en het overeenkomen van een tekenbonus, een onkostenvergoeding auto en het overeenkomen van variabele bonussen met Bobeas.

Belanghebbenden hebben nog aangevoerd dat i3 inmiddels weer zeer winstgevend is en menen dat er daarom geen sprake kan zijn van wanbeleid. De goede resultaten die inmiddels door i3 worden geboekt doen echter niet af aan de oordelen die hierboven door de Ondernemingskamer over het beleid van i3 onder leiding [A] /Petrias worden gegeven.

Ook wijzen belanghebbenden ter verdediging van hun handelwijze op de passieve houding van Vanestate en Dolbeco, maar de Ondernemingskamer acht dat niet van beslissend belang. Met de onderzoeker acht de Ondernemingskamer het waarschijnlijk dat Vanestate en Dolbeco, die overigens al jaren geen actieve rol meer vervulden binnen i3, vanuit vertrouwen in [A] er lange tijd geen aanleiding toe zagen om hem meer informatie te vragen. Pas toen het voor Dolbeco en Vanestate (naar thans vaststaat) misleidende Transactievoorstel werd gedaan is hun houding veranderd. Ook hun actievere houding heeft er niet toe geleid dat Petrias/ [A] hen ruimhartiger van informatie zijn gaan voorzien.

Door i3 zijn nog feiten en omstandigheden naar voren gebracht die dateren van na de onderzoeksperiode en die bij het oordeel omtrent het wanbeleid zouden kunnen worden betrokken. De Ondernemingskamer zal daarop in het kader van het gegeven wanbeleidsoordeel geen acht slaan, omdat uit het hiervoor overwogene reeds voldoende van het wanbeleid is gebleken. Zoals hierna wordt overwogen ligt dat anders in het kader van de te treffen voorzieningen.