Gerechtshof Amsterdam, 30-04-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1161, 200.332.200/01
Gerechtshof Amsterdam, 30-04-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1161, 200.332.200/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 30 april 2024
- Datum publicatie
- 29 juli 2024
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2024:1161
- Zaaknummer
- 200.332.200/01
Inhoudsindicatie
Werknemer combineert vakanties met werken-op-afstand en neemt de daarvoor noodzakelijke werk-camera mee naar Iran. Werkgever roept hem en de camera terug naar Nederland. Als werknemer niet op het eenzijdig vastgestelde tijdstip verschijnt (zoals aangekondigd zou hij twee dagen later pas terug zijn) wordt hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter vernietigt het ontslag, maar ontbindt op de e-grond (‘onfatsoenlijk gedrag’). Beide partijen appelleren. Het hof ziet ‘slechts’ de i-grond (ad nunc) en komt aan herstel niet toe. Geen aanvullende transitievergoeding verzocht.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.332.200/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 10397558 / AO VERZ 23-28
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2024
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A.M. Timmermans te Amsterdam,
tegen
PROFOTO B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. C.C. Zillinger Molenaar te Amsterdam.
Partijen worden hierna [werknemer] en Profoto genoemd.
1 De zaak in het kort
Werknemer (in de IT) is voor een periode van anderhalve maand naar Iran afgereisd voor een combinatie van vakantie en werken op afstand. Daarbij heeft werknemer een kostbare camera, die door een derde in bruikleen aan de werkgever was gegeven, meegenomen om daarmee zijn werk op afstand te kunnen doen. Volgens de werkgever had werknemer geen toestemming voor het op afstand werken vanuit Iran en het meenemen van de camera. Wanneer werknemer in de ogen van werkgever te laat terugkeert van vakantie wordt hij op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd, maar de arbeidsovereenkomst wel ontbonden op grond van verwijtbaar handelen (e-grond). Het hof vindt het ook geen dringende reden. Het hof is van oordeel dat noch de e-grond, noch de subsidiare g-grond voldragen waren. De ontbinding wordt wel in stand gelaten op de i-grond, zodat herstel in hoger beroep niet mogelijk is. De aanvullende transitievergoeding was in hoger beroep niet meer aan de orde. Geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.
2 Het geding in hoger beroep
[werknemer] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 september 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) onder bovenvermeld zaaknummer, op 13 juni 2023 heeft gegeven [ECLI:NL:RBNHO:2023:6697].
Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven:
primair dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor wat betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023,
zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ingaande 1 augustus 2023, dan wel met ingang van een door het hof bepaalde datum, wordt hersteld, met betaling van het loon, verhoogd met de vakantiebijslag.
Indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 augustus 2023 maar met ingang van een later gelegen datum wordt hersteld, heeft [werknemer] verzocht om Profoto te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van al hetgeen waarop hij uit hoofde van het dienstverband tot die latere datum aanspraak zou hebben gehad.
Subsidiair heeft [werknemer] het hof verzocht, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, Profoto te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ter hoogte van € 214.151,- bruto.
Tot slot heeft [werknemer] verzocht om Profoto te veroordelen tot betaling aan [werknemer] van de proceskosten in beide instanties.
Op 31 januari 2024 is ter griffie van het hof van de zijde van Profoto een verweerschrift in principaal appel tevens incidenteel beroepschrift met producties ingekomen, ertoe strekkende:
- de verzoeken van [werknemer] af te wijzen,
- met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties,
- vermeerderd met de wettelijke rente.
In incidenteel appel heeft Profoto het hof verzocht om:
- de beschikking te vernietigen en
- voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet per 30 januari 2023 rechtsgeldig is verleend en dat [werknemer] op grond van artikel 7:677 BW schadeplichtig is jegens Profoto en
- [werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, alsmede tot terugbetaling aan Profoto van al hetgeen Profoto op basis van de beschikking aan [werknemer] heeft betaald,
- met veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
Indien het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, heeft Profoto het hof primair verzocht:
- -
-
de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 13 juni 2023 dan wel
- -
-
de ontbindingsdatum van de kantonrechter te bekrachtigen,
- -
-
te verklaren voor recht dat het handelen van [werknemer] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen en dat [werknemer] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding.
Indien het hof deze verzoeken toewijst heeft Profoto het hof verzocht:
- voor recht te verklaren dat Profoto de reeds betaalde transitievergoeding onverschuldigd heeft betaald aan [werknemer] en dat [werknemer] geen recht heeft op loon van vanaf 13 juni 2023 dan wel het loon te matigen, en
- [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van zowel de transitievergoeding als het brutoloon.
Subsidiair heeft Profoto verzocht, indien het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden: het primaire verzoek van [werknemer] af te wijzen dan wel de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht te herstellen.
Daarnaast heeft Profoto het hof verzocht te bepalen dat [werknemer] vanaf 1 augustus 2023 geen recht heeft op loon dan wel dat [werknemer] recht heeft op 70% van zijn loon, en het subsidiaire verzoek van [werknemer] af te wijzen en de billijke vergoeding op nihil vast te stellen.
Profoto heeft zowel primair als subsidiair verzocht om [werknemer] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
Op 16 februari 2024 is ter griffie van het hof van [werknemer] een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingekomen, ertoe strekkende de verzoeken van Profoto af te wijzen.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 maart 2024 laten toelichten, [werknemer] door mr. Timmermans en Profoto door mr. Zillinger Molenaar, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Profoto heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
Vervolgens is uitspraak bepaald.
3 Feiten
De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.23 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Beide partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter bezwaar gemaakt, in die zin dat de kantonrechter volgens partijen niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft meegenomen. Het hof zal met deze bezwaren (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Profoto houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van hard- en software voor productfotografie.
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , heeft de Iraanse nationaliteit en een Frans paspoort. Op 5 februari 2018 is [werknemer] in dienst getreden bij Profoto in de functie van image processing developer. Daartoe is hij naar Nederland verhuisd. Laatstelijk genoot [werknemer] een salaris van € 5.508,00 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van het personeelshandboek van Profoto van toepassing.
[naam 1] , software development manager bij Profoto (hierna: [leidinggevende] ) heeft de vakantieaanvragen van [werknemer] van 23 tot en met 31 december 2022 en van 16 tot en met 27 januari 2023 geaccordeerd. Op 4 december 2022 heeft [werknemer] zijn vakantieaanvraag gewijzigd door de week van 23 tot en met 31 december te ruilen voor de week van 12 tot en met 18 december 2022. [leidinggevende] heeft deze wijziging op 6 december 2022 geaccordeerd.
Op 11 december 2022 heeft [werknemer] zich ziek gemeld en Profoto verzocht om zijn vakantiedagen om te zetten in ziektedagen.
Op 12 december 2022 is [werknemer] naar Iran gegaan.
Op 14 december 2022 heeft [werknemer] aan [leidinggevende] laten weten dat hij zich weer wat beter voelde. Als reactie daarop heeft [leidinggevende] [werknemer] verzocht om de camera, die Profoto van Canon in bruikleen had (hierna: de camera), terug te brengen, zodra [werknemer] weer beter was. [werknemer] heeft [leidinggevende] daarop laten weten dat hij de camera heeft meegenomen naar Iran om daarmee op afstand te kunnen werken, waarop [leidinggevende] [werknemer] heeft geschreven dat hij niet wist dat [werknemer] op afstand zou werken. [leidinggevende] heeft [werknemer] gevraagd of hij al is vertrokken en hij heeft [werknemer] gewezen op de regel dat [werknemer] zonder toestemming geen apparatuur mag meenemen op vakantie. Daarop heeft [werknemer] laten weten dat hij al in Iran is en dat hij op 27 januari 2023 terug vliegt, maar dat dit misschien later wordt om medische redenen. [werknemer] heeft [leidinggevende] verzocht om een alternatief te vinden voor de camera, of om hem de tijd te geven om de camera via DHL terug te sturen naar kantoor. Partijen hebben overleg gevoerd over verschillende wijzen van terugbrengen van de camera.
Op 15 december 2022 heeft [werknemer] zich beter gemeld.
Op 16 december 2022 heeft [werknemer] laten weten dat hij de camera niet veilig per koerier kan versturen vanuit Iran.
Op 22 december 2022 heeft [werknemer] een schriftelijke waarschuwing gekregen, kort gezegd vanwege het (1) van 11 december 2022 tot 16 januari 2023 zonder toestemming vanuit Iran werken, (2) zonder toestemming meenemen van de camera naar Iran en (3) benaderen van [naam 2] in plaats van HR met betrekking tot een salarisverhoging, waarmee [werknemer] de autoriteit van zijn manager heeft ondermijnd. [werknemer] is gesommeerd om op 9 januari 2023 terug te zijn op het werk en de camera te retourneren.
Op 24 december 2022 heeft [werknemer] voorgesteld om de camera mee te geven aan Iraniërs die naar Nederland zouden vliegen.
Op 30 december 2022 heeft Profoto aan [werknemer] laten weten dat [werknemer] de camera persoonlijk moet terugbrengen op 9 januari 2023, omdat er geen passende oplossing is om de camera terug te sturen vanuit Iran. Profoto heeft aangeboden om de kosten van de vlucht van [werknemer] van Iran naar Nederland te betalen. Profoto heeft [werknemer] verzocht om uiterlijk op 2 januari 2023 te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn.
Op 2 januari 2023 heeft [werknemer] gereageerd op de officiële waarschuwing van 22 december 2022 dat hij (i) niet anders heeft gehandeld dan in voorgaande jaren, (ii) niet zonder toestemming van zijn manager op afstand is gaan werken en (iii) in voorgaande jaren ook apparatuur heeft meegenomen naar het buitenland om daarmee te werken.
Op 3 januari 2023 heeft Profoto [werknemer] nogmaals verzocht om te laten weten of hij op 9 januari 2023 terug zal zijn op kantoor. Ook heeft Profoto aan [werknemer] meegedeeld dat het werken op afstand niet is goedgekeurd en dat het niet opvolgen van de instructies gevolgen kan hebben voor zijn dienstverband.
Op 3 januari 2023 heeft [werknemer] aan Profoto laten weten dat hij op 9 januari 2023 niet op kantoor terug zal zijn, omdat hij in verband met tandheelkundige behandelingen in Iran moet blijven. Hij heeft ook aangegeven dat hij last heeft van de waarschuwing en het dreigen met ontslag.
Op 4 januari 2023 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. Hij heeft aan Profoto laten weten dat hij in Iran een dokter heeft bezocht, die hem medicatie heeft voorgeschreven. Volgens [werknemer] kampte hij met burn-outklachten.
Op 9 januari 2023 heeft [leidinggevende] [werknemer] gevraagd om bewijzen van zijn arbeidsongeschiktheid en van de tandheelkundige behandelingen.
Op 10 januari 2023 heeft [werknemer] in een e-mailbericht aan Profoto laten weten dat hij naar een bedrijfsarts in Iran is geweest, die een milde depressie bij hem heeft geconstateerd en heeft geadviseerd om tot aan zijn vakantie wel werkzaamheden te verrichten. In datzelfde e-mailbericht schrijft [werknemer] dat zijn tandheelkundige behandelingen hem niet belemmerden om eerder terug te keren naar Nederland.
Op 12 januari 2023 heeft [leidinggevende] (wederom) aan [werknemer] meegedeeld dat hij niet op afstand mag werken en dat hij deze dagen als vakantie moet opnemen. [werknemer] reageert daarop met de opmerking dat het al 5 jaar gebruikelijk is om een paar dagen op afstand te mogen werken en stelt voor de discussie daarover voort te zetten na zijn vakantie. [leidinggevende] heeft [werknemer] verzocht een document over te leggen waaruit blijkt dat hij niet naar huis kan vliegen. Hij sluit zijn mail aan [werknemer] af met de opmerking: “I consider this being the latest communication on the subject and we will discuss this face-to-face the 30th of January when you are back from your vacation.” [werknemer] reageert daarop dezelfde dag met: “Hi, I agree. Let this be the last communication. We will continue after my vacation.”
Op maandag 16 januari 2023 start de vakantie van [werknemer] en is hij volgens eigen opgave niet bereikbaar.
[werknemer] is per mail uitgenodigd voor een gesprek op 30 januari 2023 om 10:00 uur op het kantoor van Profoto. [werknemer] heeft deze uitnodiging op 12 januari 2023 eerst geaccepteerd, maar deze diezelfde dag, korte tijd later, alsnog afgewezen omdat hij pas op 31 januari 2023 op Schiphol zou landen. Voor het misverstand rond zijn datum van terugkeer biedt hij zijn verontschuldigingen aan. Hij stelt vervolgens op 12 januari 2023 aan Profoto voor om het gesprek van 30 januari 2023 te verplaatsen naar woensdag 1 februari 2023. Hierop heeft Profoto niet gereageerd.
Op 18 januari 2023 heeft HR-manager [naam 3] aangekondigd dat Profoto zich het recht voorbehoudt op loonopschorting, omdat geen bewijsstuk is ontvangen waaruit blijkt dat [werknemer] op 4 januari 2023 niet kon werken en niet kon terugkeren naar Nederland. Daarbij is [werknemer] nogmaals gewezen op het gesprek van 30 januari 2023.
Op 24 januari 2023 is aan [werknemer] meegedeeld dat zijn loon wordt opgeschort van 4 tot 10 januari 2023, totdat hij een bewijsstuk heeft ingeleverd met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid, de voorgeschreven behandeling en een verklaring dat hij niet naar huis kon vliegen. Verder is meegedeeld dat [werknemer] op 30 januari 2023 op gesprek wordt verwacht met de mededeling ‘so far you have not confirmed this’, met als aankondiging dat als [werknemer] niet verschijnt op het gesprek van 30 januari 2023 dit beschouwd zal worden als werkweigering en een reden voor ontslag op staande voet. In de ochtend van 30 januari 2023 heeft [werknemer] per mail van 08.33 a.m. aan Profoto laten weten dat hij een recept van de huisarts en een verklaring van de door hem geraadpleegde bedrijfsarts heeft, waarin deze verklaart dat hij last heeft van angsten en depressie en aangeboden deze toe te zenden. Hij stelt voor om, zoals afgesproken, de discussie voort te zetten nu hij terug is van vakantie. Hij laat ook weten de inhouding op zijn salaris voorbarig te vinden, omdat hij nog niet schuldig is bevonden. Tot slot merkt hij op dat Profoto kennelijk zijn afwijzing d.d. 12 januari 2023 van het vergadervoorstel op 30 januari 2023 heeft gemist en verwijst naar de eerdere mailwisseling.
[werknemer] is niet verschenen op het gesprek van 30 januari 2023, 10.00 uur.
Op 30 januari 2023 is [werknemer] per mail en per brief op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staan als redenen daarvoor genoemd:
-
het onrechtmatig afwezig zijn op het werk door zonder toestemming in Iran te verblijven van 12 december 2022 tot 13 januari 2023;
-
het zonder toestemming vanaf 12 december 2022 op afstand werken vanuit Iran;
-
het meenemen van een dure camera van een relatie van Profoto naar Iran en het niet retourneren daarvan, ondanks diverse verzoeken van Profoto;
-
het afwijzen van het verzoek van Profoto om op 9 januari 2023 terug te keren naar Nederland, terwijl Profoto heeft aangeboden om het vliegticket te betalen;
-
het zonder geldige reden afwezig zijn op de meeting van 30 januari 2023;
-
het weigeren van het werk vanaf 30 januari 2023;
-
het gewaarschuwd zijn dat wanneer hij niet verschijnt op de meeting van 30 januari 2023, dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert;
-
het op die waarschuwing alleen reageren met een e-mail met het verwijt dat Profoto de discussie over werken op afstand en terugkeren op het werk in Nederland slecht heeft behandeld;
-
het overleggen van onvoldoende documenten met betrekking tot de gestelde ziekte tijdens zijn verblijf in Iran;
-
het door [werknemer] niet bewijzen dat hij niet uit Iran kon terugkomen voor 30 januari 2023;
-
het niet tijdig reageren op verzoeken van Profoto en het negeren van instructies en communicatie.
In de ontslagbrief wordt [werknemer] gesommeerd de bij hem in gebruik zijnde bedrijfsmiddelen van Profoto binnen drie dagen te retourneren en verzocht daarvoor een afspraak in te plannen. Na correspondentie tussen de advocaten van partijen (bevattend o.m. een verzoek en de weigering om het ontslag op staande voet in te trekken) heeft [werknemer] de bedrijfsmiddelen op vrijdagmorgen 3 februari 2023 ingeleverd.
Op de salarisspecificatie van eind februari 2023 is een bedrag van € 5.948,64 bruto aan gefixeerde schadevergoeding verrekend met het loon en de eindafrekening van [werknemer] . Profoto heeft [werknemer] de wettelijke transitievergoeding uitbetaald.