Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1572, 200.330.157/01
Gerechtshof Amsterdam, 11-06-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1572, 200.330.157/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 juni 2024
- Datum publicatie
- 13 juni 2024
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2024:1572
- Zaaknummer
- 200.330.157/01
Inhoudsindicatie
Collectieve vordering op grond van artikel 3:305a BW van een belangenorganisatie tegen exploitant van een website met pornografisch beeldmateriaal. Verwijzing naar RBAMS:2022:557. Exploitant komt geen beroep toe op hostingexceptie van artikel 6:196c lid 4 BW. Toewijzing verbod.”
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.330.157/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/729349 / KG ZA 23-92
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2024
in de zaak van
HAMMY MEDIA LTD,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
appellante,tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. V.F. den Hollander te Amsterdam,
tegen
STICHTING OFFLIMITS (voorheen genaamd: Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. O.M.B.J. Volgenant te Amsterdam.
Partijen worden hierna Hammy Media en Offlimits genoemd.
1 De zaak in het kort
Hammy Media exploiteert de pornowebsite xhamster.com. Leden van Hammy Media kunnen op deze website pornografisch beeldmateriaal uploaden. Offlimits heeft als doel het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag. In een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW vordert Offlimits in kort geding dat Hammy Media wordt verboden beeldmateriaal openbaar te maken dat (i) heimelijk is gefilmd en personen herkenbaar toont die ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of (ii) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten. Offlimits vordert een wereldwijd verbod voor personen die in Nederland wonen en een verbod voor Nederland voor personen die niet in Nederland wonen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen, deels in gewijzigde vorm, toegewezen. In hoger beroep vordert Hammy Media dat de vorderingen alsnog worden afwezen en vordert Offlimits dat de vorderingen alsnog volledig worden toegewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Hammy Media is bij dagvaarding van 9 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 12 april 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Offlimits als eiseres en Hammy Media als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 maart 2024 laten toelichten door hun hierboven genoemde advocaten, aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft Hammy Media twee nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Hammy Media heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Offlimits alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Offlimits in de proceskosten in beide instanties met nakosten. Offlimits heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Hammy Media in de proceskosten in hoger beroep.Offlimits heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover haar vorderingen niet volledig zijn toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad tot het alsnog volledig toewijzen daarvan, met veroordeling van Hammy Media in de proceskosten. Hammy Media heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan.
Hammy Media heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen.
3 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in 2.1 – 2.9 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
Offlimits heeft blijkens haar, zowel op 15 december 2022 als op 7 juni 2023 gewijzigde, statuten het volgende doel:
De stichting heeft als doel het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag en misbruik in het algemeen en het voorkomen en bestrijden van online seksueel (kinder)misbruik en seksuele (kinder)uitbuiting in het bijzonder, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de meest ruime zin van het woord.
Hammy Media exploiteert de pornowebsite (adult website) xhamster.com. Van die website maakt het subdomein nl.xhamster.com onderdeel uit (deze website inclusief subdomeinen hierna: xhamster.com). Leden (verified members) van Hammy Media kunnen beeldmateriaal uploaden op de website. In de Terms and Condition die Hammy Media vanaf oktober 2021 hanteert, staat onder meer dat leden die beeldmateriaal uploaden, moeten beschikken over de schriftelijke toestemming van alle personen die in beeld komen om het beeldmateriaal te gebruiken en te publiceren. Deze eis van schriftelijke toestemming was niet opgenomen in de Terms and Condition die Hammy Media voor oktober 2021 hanteerde.
Op 6 december 2022 heeft de raadsman van Offlimits, mede namens de Stichting Stop Online Shaming (hierna: SOS Online) aan Hammy Media een brief gezonden, met daarbij gevoegd een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RBAMS:2022:557, hierna: het vagina.nl-vonnis). In de brief staat dat uit het vagina.nl-vonnis volgt dat het de exploitant van een pornowebsite niet is toegestaan beeldmateriaal te publiceren:
(1) dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; en
(2) dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
voor zover de exploitant niet beschikt over de toestemming van de getoonde personen om dit beeldmateriaal openbaar te maken. Het hof duidt het sub 1 en 2 bedoelde beeldmateriaal hierna ook wel aan als: pornografisch beeldmateriaal.
Verder staat in deze brief dat Offlimits en SOS Online hebben geconstateerd dat op xhamster.com beeldmateriaal wordt getoond dat mogelijk in strijd is met de inhoud van het vonnis van 16 februari 2022. In een bijlage bij de brief zijn zes voorbeelden opgenomen van dergelijk beeldmateriaal. Hammy Media is in de brief gesommeerd de online publicatie van dit beeldmateriaal te staken en van de personen die herkenbaar worden getoond in het desbetreffende beeldmateriaal, bewijsmateriaal te verstrekken waaruit hun toestemming tot openbaarmaking blijkt. Tot slot staat in de brief dat Hammy Media wordt uitgenodigd voor een overleg in de zin van artikel 3:305a lid 3 sub c BW.
Bij brief van 23 december 2023 heeft Hammy Media kort gezegd geantwoord dat zij een zero-tolerance beleid voert ten aanzien van illegale content, dat alle content voor publicatie strikt wordt gecontroleerd (“strictly moderated”), dat zij zich in de Terms and Conditions en in de User Agreement het recht voorbehoudt content te verwijderen die hiermee strijdig is en dat zij een adequaat Notice & Takedown beleid voert. Tot slot is in de brief van Hammy Media opgenomen dat zij een aantal van de voorbeelden genoemd in de brief van 6 december 2022 heeft verwijderd.
Bij brief van 20 januari 2023 heeft de advocaat van Offlimits geconstateerd dat Hammy Media niet heeft voldaan aan de sommaties die zijn opgenomen in de brief van 6 december 2022 en haar voor een laatste keer uitgenodigd voor een overleg. Bij de brief is een conceptdagvaarding gevoegd ten behoeve van een kort geding, waarin alleen Offlimits als eiseres is opgenomen.
In de periode van 3 tot en met 16 februari 2023 is per e-mail gecorrespondeerd tussen de advocaten van partijen. Bij e-mail van 10 februari 2023 heeft de advocaat van Offlimits op verzoek van Hammy Media vier voorbeelden toegestuurd afkomstig van xhamster.com van beeldmateriaal dat volgens Offlimits niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten. Hammy Media is verzocht kenbaar te maken hoe zij zich ervan heeft vergewist dat de desbetreffende personen toestemming hebben gegeven voor openbaarmaking. Ook is verzocht om bewijs van die toestemming.
Op 13 februari 2023 heeft op het kantoor van Offlimits een overleg plaatsgevonden tussen partijen, waarbij de advocaten van beide partijen en de directeur van Offlimits aanwezig waren.
Bij e-mail van 16 februari 2023 heeft de advocaat van Offlimits het volgende geschreven aan de advocaat van Hammy Media:
“U gaf aan dat Hammy Media in oktober 2021 haar beleid heeft gewijzigd en sindsdien met toestemmingsformulieren werkt. Tijdens de bespreking liet u een voorbeeld zien. Wij bespraken dat wat EOKM [hof: thans Offlimits] betreft dit beleid ook moet worden toegepast op online beeldmateriaal dat vóór oktober 2021 voor het eerst werd gepubliceerd. Die vordering van EOKM past binnen de norm die in de rechtspraak is gesteld. Met betrekking tot de vier voorbeelden die wij u bij email van 10 februari jl. stuurden (...) gaf u aan dat er bij drie van die video’s geen achterliggende toestemmingsformulieren bleken te zijn. Met betrekking tot één video zou er wel een toestemmingsformulier zijn. Tijdens de bespreking hebben wij gevraagd of dat document aan ons kan worden toegezonden. U zou daar na overleg met Hammy Media op terugkomen. Wij vernamen nog niet van u. Kunt u ons voor het einde van de week voorzien van dat document?"
Als reactie hierop heeft Hammy Media met betrekking tot een van de vier voorbeelden een (geanonimiseerd) ondertekend formulier en een (geanonimiseerde) kopie van een identiteitsbewijs toegezonden van de uploader van de desbetreffende video.
De voorzieningenrechter heeft het in dit hoger beroep bestreden vonnis op 12 april 2023 gewezen. Het vonnis is op 24 april 2023 aan Hammy Media betekend. Vervolgens hebben (de advocaten van) partijen met elkaar gecorrespondeerd over de nakoming van het verbod dat de voorzieningenrechter in dit vonnis aan Hammy Media heeft opgelegd.
Offlimits heeft na het kortgedingvonnis van 12 april 2023 in vier berichten bij Hammy Media melding gemaakt van een kleine 1.200 video’s die volgens haar onder het verbod vallen. Hammy Media heeft in totaal drie toestemmingsformulieren aan Offlimits gestuurd, die zien op 66 video’s. Van de overige video’s heeft Hammy Media aan Offlimits geen toestemmingsformulieren gestuurd. Deze video’s heeft zij onder protest van haar website verwijderd.
Bij dagvaarding van 14 augustus 2023 heeft Hammy Media een executiegeschil in kort geding tegen Offlimits aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft in dit geschil op 11 september 2023 vonnis gewezen. Het dictum van dit vonnis luidt onder meer als volgt:
“5.1. bepaalt dat 5.2 van het dictum van het vonnis van 12 april 2023 zo moet worden verstaan dat een schriftelijke melding van Offlimits ten hoogste 150 video's per drie werkdagen kan betreffen en dat Hammy Media na melding steeds drie werkdagen de gelegenheid krijgt om die video's te verwijderen dan wel binnen die termijn de vereiste gegevens over toestemming, woonplaats en plaats van openbaarmaking toont. tot de uitkomst bekend is van het door Hammy Media aanhangig gemaakte hoger tegen het vonnis van 12 april 2023.”