Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1832, 200.317.175/01
Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1832, 200.317.175/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 2 juli 2024
- Datum publicatie
- 21 augustus 2024
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2024:1832
- Zaaknummer
- 200.317.175/01
Inhoudsindicatie
Schuld van de hoofdschuldenaar is deels gedelgd ten laste van appellant als borg. Regresvordering van appellant op zijn medeborg wordt o.g.v. art. 7:869 BW toegewezen, met toepassing van een andere verdeling van de interne draagplicht dan naar de maatstaf van art. 6:152 BW.”
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.317.175/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/703177 / HA ZA 21-550
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2024
in de zaak van
[appellant] ,
wonend te [plaats] ,
appellant,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Pietersz te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1 De zaak in het kort
Partijen waren ieder 25% aandeelhouder van Laundry en hadden zich als borg hoofdelijk verbonden voor een lening van Modalfa aan Laundry. Nadat Laundry haar betalingsverplichtingen aan Modalfa niet nakwam, ook niet na aanvullende afspraken, is [appellant] aan Modalfa gaan betalen. [appellant] stelt dat hij een regresvordering heeft op [geïntimeerde] als medeborg en vordert betaling van de helft van wat hij aan Modalfa heeft betaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel en wijst de vordering gedeeltelijk toe.
2 Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 28 september 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 6 juli 2022 van de rechtbank [plaats] , dat onder bovenvermeld zaaknummer is gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
De dagvaarding bevat de grieven, met producties. [geïntimeerde] heeft daarop een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 maart 2024 laten toelichten door voornoemde advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3 Feiten
De rechtbank heeft onder 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Waar nodig aangevuld met andere feiten, komen deze neer op het volgende.
[appellant] was zelfstandig bevoegd bestuurder en 25% aandeelhouder van de besloten vennootschap Laundry Beheer B.V. (hierna: Laundry). [geïntimeerde] was via de besloten vennootschap VaVa Investment B.V. ook 25% aandeelhouder van Laundry.
Laundry was een beheermaatschappij. In het verleden had zij een aantal dochtermaatschappijen in het buitenland met als doel een wereldwijd modemerk op te zetten.
Op enig moment is bij Laundry een negatief eigen vermogen ontstaan. In 2008 heeft [geïntimeerde] de besloten vennootschap Modalfa B.V. (hierna: Modalfa) benaderd met de vraag of zij Laundry een geldbedrag wilde lenen.
Bij overeenkomst van 14 juli 2008 (hierna: de overeenkomst) heeft Modalfa aan Laundry € 400.000 geleend, tegen een rente van 10% per jaar, en af te lossen op 14 april 2009 (hierna: de lening). De overeenkomst is ondertekend namens Modalfa, [appellant] (mede namens Laundry) en [geïntimeerde] . De echtgenotes van [appellant] en [geïntimeerde] hebben de overeenkomst eveneens ondertekend met de vermelding “Goedkeuring echtgenote (...) conform 1:88 BW”. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“Ondergetekenden:
1. (...) Modalfa B.V., (...) hierna te noemen: de “Schuldeiser”;
2. de heer [appellant], (...)
a. als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd directeur van Laundry Beheer B.V. (...) de "Schuldenaar"
b. voor zich in privé,
3. de heer [geïntimeerde], (...) handelend voor zich in privé,
(...)
De heer [appellant] en de heer [geïntimeerde] stellen zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele geldlening.”
De lening is niet op de afgesproken datum afgelost. Naar aanleiding daarvan hebben [appellant] en [geïntimeerde] contact gehad over (de voorwaarden voor) een nadere overeenkomst met Modalfa. Bij e-mail van 2 november 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:
“De rest van de voorwaarden zijn akkoord, met dien verstande dat wij in geval van niet nakoming van of gebreke op de overeenkomst ieder voor de helft het alsdan verschuldigde totaalbedrag voor onze rekening nemen.”
Bij e-mails van 14 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
in een e-mail van 14.50 uur:
“Tenslotte en wellicht ten overvloede wijs ik op de afspraak gemaakt tussen jou en ons dat,om bij een niet nakoming van of gebreke op deze aanvullende overeenkomst,als ook met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst ,ieder voor 50% de verplichting op zich neemt om hoofdelijk het alsdan verschuldigde bedrag te voldoen.”
in een e-mail van 15.06 uur:
“ter voorkoming van eventuele misverstanden, de niet nakoming zoals genoemd in de slotzin “Tenslotte en wellicht etc tm te voldoen” betreft de niet nakoming door Laundry Beheer b.v. en Laundry Beheer b.v. alleen, verder niemand.”
Hierop heeft [geïntimeerde] op 16 december 2012 in een e-mail gereageerd met onder meer:
“Natuurlijk totaal niet mee eens dat ik ook nog eens hoofdelijk aansprakelijk moet zijn voor een lening aan Laundry die via mij geregeld is, (...)”
In december 2012 hebben Laundry en Modalfa een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: de aanvullende overeenkomst), waarbij de vordering van Modalfa op Laundry (hoofdsom en rente) per 1 januari 2013 is vastgesteld op € 365.000 en is bepaald dat vanaf 1 januari 2013 een bedrag van € 10.000 per maand en ten minste € 120.000 per jaar zal worden afgelost, tegen een rente van 10% per jaar. Verder is bepaald dat een direct opeisbare boete is verschuldigd als niet (tijdig) aan de betalingsverplichtingen wordt voldaan. De aanvullende overeenkomst is ondertekend door dezelfde personen die de overeenkomst hebben ondertekend, inclusief de echtgenotes “conform art. 1:88 BW”. De aanvullende overeenkomst vermeldt onder meer:
“De ondergetekenden
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODALFA B.V. (...) hierna ook te noemen “de Schuldeiser”,
2. De heer [appellant], wonende te [plaats] , handelend:
a. voor zich in privé, alsmede
b. als directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LAUNDRY BEHEER B.V., hierna gezamenlijk ook te noemen “de Schuldenaar”,
3. [geïntimeerde], wonende te [plaats] , hierna “ [geïntimeerde] ”,
Overwegende dat
Partijen op 14 juli 2008 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten (hierna: “de Geldlening”) (...);
De aflossing van de Geldlening zoals daarin voorzien niet heeft plaatsgevonden;
Partijen genoemde en aangehechte Geldlening in stand houden;
Partijen de Geldlening thans nader wensen aan te vullen onder de navolgende bepalingen; (...)”
Op 14 mei 2013 heeft Modalfa een brief verstuurd over (de nakoming van) de aanvullende overeenkomst. De brief is geadresseerd aan “Laundry Beheer B.V. en de heer [appellant] ”. In de brief staat, voor zover relevant:
“Geachte heer [appellant] ,
In december 2012 heeft u (zowel Laundry Beheer B.V. vertegenwoordigende als in privé) met Modalfa (hierna te noemen: “cliënte”) een aanvullende overeenkomst gesloten als aanvulling op de overeenkomst van 14 juli 2008 (...).
Van cliënte heb ik vernomen dat u thans tekortschiet in de nakoming van (...) deze aanvullende overeenkomst, en dat door u alleen rente wordt betaald. Aangezien u niet voldoet aan uw (...) betalingsverplichtingen, stel ik u derhalve in gebreke. (...)
Vanaf ultimo januari 2013 bent u reeds in gebreke, zodat tot dagtekening dezes een boete verschuldigd is geworden van EUR 113.179,49 (103 dagen ad EUR 1.098,83 per dag).
Vriendelijk verzoek ik u, en zo nodig sommeer ik u daartoe, uiterlijk vrijdag 17 mei 2013 schriftelijk te bevestigen dat u de overeenkomst in het vervolg stipt zult nakomen en de inmiddels verschuldigd geworden aflossingstermijnen van EUR 10.000,-- voor de maanden januari 2013 tot en met mei 2013, zijnde een bedrag ad EUR 50.000,-- uiterlijk binnen 14 dagen na heden, derhalve uiterlijk 31 mei 2013, zult voldoen. (...)
Bij gebreke van tijdige en integrale betaling zal ik mij vrij achten om namens cliënte – zonder enige verdere aankondiging – onverwijld rechtsmaatregelen tegen u te nemen.”
Bij e-mail van 15 mei 2013 heeft [appellant] “namens LAUNDRY BEHEER B.V. en in PRIVE” aan Modalfa bericht dat de aanschrijving niet compleet is aangezien de aanvullende overeenkomst is gesloten tussen Modalfa enerzijds en Laundry, [appellant] en [geïntimeerde] anderzijds. Verder heeft [appellant] geschreven:
“Wij gaan er van uit dat voor eind mei dit alsnog zal hebben plaatsgevonden en de aflossing heeft plaatsgevonden uit hoofde van LAUNDRY BEHEER B.V. en/of [appellant] .”
Op 20 mei 2013 heeft [appellant] vanaf zijn privérekening € 50.000 overgemaakt aan Modalfa met als omschrijving “modalfa aflossing op lening tbv laundry beheer b.v.”. Nadien zijn (nagenoeg) alle betalingen aan Modalfa in verband met de lening vanaf de privérekening van [appellant] verricht. In de periode van 20 mei 2013 tot en met 29 februari 2016 heeft [appellant] op deze wijze in totaal € 250.500 aan Modalfa betaald. Bij de omschrijving van de overboekingen staat steeds vermeld dat het gaat om een aflossing of terugbetaling “op lening tbv laundry beheer b.v.”.
Bij brief van 5 mei 2017 aan Laundry heeft Modalfa onder meer geschreven:
“Er is een geldleningsovereenkomst gesloten met Modalfa op 14 juli 2008 alsmede is een nader overeengekomen aflossingsschema overeengekomen in december 2012. (...)
Aangezien sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt de overeenkomst hierbij eveneens opgezegd danwel ontbonden (...).”
Modalfa is in november 2017 een procedure gestart tegen Laundry en [appellant] over de nakoming van de aanvullende overeenkomst. [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens bij dagvaarding van 4 mei 2018 in vrijwaring opgeroepen. Op 30 januari 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van Modalfa afgewezen, omdat de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 5 mei 2017 zijn ontbonden zodat geen nakoming meer kan worden gevorderd. De rechtbank heeft overwogen dat door de ontbinding wel ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan, maar dat daarop geen vorderingen zijn gebaseerd en dat die bovendien niet toewijsbaar zouden zijn omdat Laundry en [appellant] in totaal meer dan het in 2008 geleende bedrag aan Modalfa hebben terugbetaald. Omdat de vorderingen van Modalfa zijn afgewezen, heeft de rechtbank de vorderingen die [appellant] in de vrijwaringsprocedure had ingesteld tegen [geïntimeerde] ook afgewezen.
Modalfa is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Op 2 maart 2021 heeft dit hof arrest gewezen in die procedure. Dit hof heeft eveneens geoordeeld dat door de ontbinding geen nakoming meer kon worden gevorderd van de aanvullende overeenkomst. Daarnaast heeft dit hof overwogen dat [appellant] en [geïntimeerde] moeten worden gekwalificeerd als particuliere borg bij de overeenkomst van geldlening en dat de aanvullende overeenkomst in deze positie van [appellant] geen verandering heeft gebracht. In het hoger beroep in de vrijwaringszaak is geoordeeld dat de rechtbank de vordering terecht had afgewezen, omdat [appellant] als borg niet door Modalfa kon worden aangesproken.
Bij brief van 12 maart 2021 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om hem een bedrag van € 132.615,43 te betalen. Dit is de helft van het bedrag van € 250.500 dat [appellant] aan Modalfa heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
Laundry is inmiddels opgehouden te bestaan wegens een gebrek aan baten en door de algemene vergadering van aandeelhouders ontbonden.