Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-09-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7100, 200.190.720/01

In aanwezigheid van P&O adviseur [P&O adviseur 2] heeft op 9 april 2015 wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [clusterhoofd] en [appellante] , nu naar aanleiding van een klacht van een bewoner die in de nacht van 31 maart op 1 april 2015 van [appellante] zou hebben gehoord dat hij niet op de po mocht. Volgens [appellante] is dat onjuist. Zij heeft de betrokken bewoner gezegd dat hij even moest wachten omdat zij eerst een andere bewoner moest helpen die gevallen was.

In het verslag dat [P&O adviseur 2] heeft opgemaakt van de bespreking staat dat [appellante] aangeeft dat zij in haar beleving gepest wordt door [clusterhoofd] . Volgens [clusterhoofd] is dat niet haar bedoeling, maar moet zij als leidinggevende signalen van teamleden en bewoners serieus nemen. Dat heeft tot gevolg dat er extra wordt gelet op het gedrag en het werk van [appellante] . Voorts vermeldt het verslag:

" [clusterhoofd] ( [clusterhoofd] - hof) heeft er geen vertrouwen in dat [appellante] ( [appellante] - hof) zich op de locatie Coornhert State nog zo ontwikkelt dat zij gaat werken volgens de visie die [clusterhoofd] voor ogen heeft. Binnen Meriant wordt een carrousel opgestart om medewerkers zoals [appellante] nog wel een kans te geven om op een andere locatie te werken om te laten zien dat zij wel degelijk goed kan functioneren. [appellante] zal dan ook worden overgeplaatst naar een andere locatie. (…) De huidige veranderingen vergen een andere werkhouding en hier heeft [appellante] moeite mee.

[appellante] heeft telefonisch al bij [clusterhoofd] aangegeven dat zij wellicht eerder wil stoppen met werken omdat zij op leeftijd is en de veranderingen lastiger kan bijbenen. [clusterhoofd] geeft aan dat als [appellante] de keuze maakt om de organisatie te verlaten [clusterhoofd] ondersteuning biedt om dit op een goede manier af te ronden.

[appellante] heeft het concept profiel verzorgende van [clusterhoofd] ontvangen zoals Meriant verwacht van de verzorgende hoe hij/zij gaat werken. Dit kan [appellante] helpen om een keuze te maken tussen de optie blijven werken op een andere locatie of eerder stoppen met werken.

Afspraken

(…)

- [appellante] denkt over de opties na en koppelt begin juni 2015 aan [clusterhoofd] terug voor welke optie zij kiest."

Op verzoek van de toenmalige gemachtigde van [appellante] , mr. [gemachtigde] , heeft op

9 juni 2015 een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de onder 3.5 en 3.6 bedoelde gespreksverslagen, waarbij [appellante] en haar gemachtigde alsmede [clusterhoofd] en [P&O adviseur 2] aanwezig waren. Van dit gesprek is geen verslag overgelegd. In zijn brief van 22 juni 2015 schrijft mr. [gemachtigde] aan [clusterhoofd] dat zij zich tijdens deze bespreking ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de eerdere gesprekken met [appellante] op 8 december 2014 en 9 april 2015 zijn te beschouwen als functioneringsgesprekken. Zijn cliënte heeft ook niet de gelegenheid gekregen te reageren op een concept van de verslagen van die gesprekken. Zij heeft in de 37 jaar bij Meriant goed gefunctioneerd en wil haar loopbaan daar voortzetten. Mr. [gemachtigde] schrijft voorts:

"U gaf aan dat u daarvan niet ziet onder uw leiding op de huidige locatie maar wel op de locatie Anna Schotanus.

Cliënte stemt ermee in om na haar vakantie de reguliere werkzaamheden (met voorkeur voor avond- en nachtdiensten) in de functie van verzorgende voort te zetten op de locatie Anna Schotanus."

Mr. [gemachtigde] verzoekt voorts om nadere informatie over de in het gespreksverslag van 9 april 2015 genoemde carrousel, en voegt een reactie van [appellante] toe op dat gespreksverslag. Ook vermeldt [gemachtigde] dat zijn cliënte inmiddels, zonder overleg, niet meer is ingeroosterd op de locatie Coornhert State.

Op 16 juli 2015 vindt een kennismakingsgesprek plaats tussen [appellante] en [clusterhoofd AS] , clusterhoofd van de locatie Anna Schotanus, in aanwezigheid van [P&O adviseur 2] . Het daarvan opgemaakte en door [appellante] op 28 juli 2015 ondertekende verslag draagt als opschrift: gespreksverslag verbetertraject.

Hierin staat onder meer:

" [P&O adviseur 2] heeft de voorliggende periode kort samengevat en heeft de gesignaleerde verbeterpunten aangegeven:

[clusterhoofd AS] ( [clusterhoofd AS] – hof) geeft aan dat [appellante] een nieuwe eerlijke kans krijgt. Op de afdeling de Deelen krijgt [appellante] de mogelijkheid te laten zien wat zij in huis heeft. (…) Om het verbetertraject vorm te geven wordt van [appellante] verwacht dat zij reflectieverslagen schrijft. Met het schrijven van een reflectieverslag reflecteer je jouw eigen houding en gedrag. De eerste weken zal [appellante] boventallig ingepland staan. (…) Op internet staat uitleg over reflectieverslagen en ook kan [appellante] de zorgcoördinatoren en collega [X] om uitleg vragen.

(…)

Afspraken

Vervolg

[appellante] start maandag 21 juli 2015 op de Deelen.

Er worden periodieke afspraken gepland om de voortgang te evalueren. De vervolgafspraak staat gepland op 28 juli 9 uur."

Het niet ondertekende gespreksverslag van 4 augustus 2015 geeft als aanleiding dat [Y] heeft gevraagd om duidelijkheid over afspraken die met [appellante] zijn gemaakt omdat [appellante] zelf aangeeft dat zij niet wist dat en voor hoelang zij overgeplaatst zou worden.

Verwezen wordt naar de op 16 juli 2015 gemaakte afspraken.

[clusterhoofd AS] merkt op dat verwacht wordt dat [appellante] de verbeterpunten oppakt, maar zij lijkt de zaak te ontkennen en te bagatelliseren. [appellante] kondigt aan dat een brief van haar advocaat onderweg is.

In zijn brief van 4 augustus 2015 aan [P&O adviseur 2] bevestigt mr. [gemachtigde] dat hij inmiddels van [P&O adviseur 2] een memo van 25 juni 2015 heeft ontvangen waarvan het onderwerp is: 'functioneringsgesprekken in relatie tot Roer Om'. Ook heeft hij van zijn cliënte het verslag van 16 juli 2015 ontvangen. Volgens [gemachtigde] heeft hij in het op 9 juni 2015 gevoerde gesprek aangegeven dat zijn cliënte eerder is overvallen met enkele voorvallen terwijl de feiten niet voldoende zijn onderzocht, dat toen is afgesproken dat [appellante] haar reguliere werk op Anna Schotanus zou voortzetten omdat [clusterhoofd] niet verder met haar wilde samenwerken en dat dit zou gebeuren in het kader van een carrousel herplaatsingen, wat door [gemachtigde] en [appellante] is begrepen als interne mobiliteit. Met geen woord is tijdens het gesprek op 9 juni gewezen op het feit dat die carrousel betrekking zou hebben op niet functionerende medewerkers. Cliënte heeft omwille van de goede verhoudingen ingestemd, niet omdat zij haar werk benedenmaats uitvoert. Disfunctioneren is ook niet aan de hand van objectieve en controleerbare maatstaven vastgesteld. Het ontvangen memo gaat over medewerkers die al langere tijd niet functioneren maar waar geen dossieropbouw is; met die werknemers wordt, na een gesprek over verbeterpunten, een verbetertraject gestart met beoordelingsmomenten en dossieropbouw. Bij onvoldoende voortgang wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Volgens [gemachtigde] is tot nu toe niet met zijn cliënte gesproken over een verbetertraject en dat zij behoort tot degenen waarover het memo gaat. Hij wenst een nieuw gesprek.

In zijn brief van 20 augustus 2015 aan Meriant heeft mr. [gemachtigde] een aantal voorwaarden opgenomen waarover overeenstemming moet worden bereikt voordat [appellante] kan instemmen met beëindiging van haar dienstverband. Die overeenstemming is uitgebleven.

Op 15 september 2015, haar eerste werkdag na haar vakantie, heeft [appellante] tegen [clusterhoofd AS] gezegd dat zij zich afvroeg of het verbetertraject wel zin had omdat zij toch ging stoppen. Op voorstel van [clusterhoofd AS] heeft [appellante] de rest van die week verlof opgenomen in afwachting van de afhandeling. Op maandag 21 september 2015 is afgesproken dat [appellante] op 28 september 2015 zou bellen om mee te delen of zij ging stoppen of het verbetertraject zou continueren. [appellante] heeft die dag 's morgens gebeld. Daarna heeft zij om 11.28 uur aan [clusterhoofd AS] gemaild dat deze haar in dat telefoongesprek de keuze gaf tussen verlof nemen of werk hervatten inclusief verbetertraject. De mail vervolgt aldus:

"We hebben afgesproken dat wij vandaag om 13.00 uur nader overleg zouden hebben. Verwijzend naar de diverse correspondentie is het voor mij onduidelijk hoe nu verder te gaan. Ik hoor graag vandaag van u, per e-mail."

Daarna heeft [clusterhoofd AS] diezelfde dag om 13.20 uur naar [appellante] gemaild dat zij graag die dag nog per e-mail hoort wat het besluit is. Indien [appellante] nog bedenktijd nodig heeft is continuering van verlofopname mogelijk, waarbij het aantal op te nemen verlofdagen uiteraard afhankelijk is van het verlofsaldo.

[appellante] is na 28 september 2015 niet meer op haar werkplek verschenen. Mr. Funke heeft vervolgens namens Meriant diverse brieven verzonden aan mr. [gemachtigde] waarin is vermeld dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst (vooralsnog) achterwege kan blijven indien [appellante] meewerkt aan het verbetertraject. In de brief van 4 november 2015 staat onder meer:

"Op mijn vraag aan u in mijn brief van 21 oktober 2015 geeft u mijns inziens geen antwoord. In plaats van aan te geven of uw cliënte (weer) bereid is om mee te werken aan het door cliënte voorgestelde verbetertraject geeft u kort weergegeven aan dat een continuering van het dienstverband feitelijk onmogelijk is geworden. Cliënte betwist ten stelligste dat een continuering van het dienstverband onmogelijk is geworden. Het enige dat cliënte van uw cliënte verwacht is dat zij deelneemt aan een verbetertraject. Zoals u bekend heeft cliënte daar goede redenen voor. Nu uw cliënte blijkens uw brief van 23 oktober 2015 duidelijk aanstuurt op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en kennelijk niet wenst mee te werken aan een verbetertraject zal ik namens cliënte nu overgaan tot het opstellen van een verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van uw cliënte. Nadrukkelijk wijs ik erop dat uw cliënte naar de mening van cliënte door haar opstelling thans in het geheel niet gerechtigd is tot een transitievergoeding. (…) Gezien de verregaande consequenties die de opstelling van uw cliënte heeft, heeft cliënte mij verzocht aan u kenbaar te maken dat uw cliënte nog één week na dagtekening van deze brief in de gelegenheid zal worden gesteld om in te stemmen met een verbetertraject. Mocht uw cliënte binnen deze termijn niet alsnog instemmen met een verbetertraject dan zal ik overgaan tot indiening van het hiervoor bedoelde verzoekschrift."

Op 20 november 2015 heeft mr. Funke aan mr. [gemachtigde] meegedeeld dat hij vaststelt dat geen overeenstemming is bereikt en dat hij het ontbindingsverzoek gaat opstellen. Volgens Meriant heeft [appellante] inmiddels alle opgebouwde vakantiedagen opgenomen en zonder andersluidend tegenbericht gaat mr. Funke ervan uit dat [appellante] thans onbetaald verlof opneemt.

Bij brief van 1 december 2015 heeft Meriant aan [appellante] , op haar verzoek, met ingang van 19 november 2015 onbetaald verlof verleend (tot en met 18 november 2016), onder waarschuwing voor de gevolgen hiervan voor opbouw van pensioen en vakantie-uren.