Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3558, 200.207.784

De Volksbank heeft in verband met een – na onderhandse verkoop en levering van de woning (een appartementsrecht) van [ex-echtgenote appellant] – resterende schuld van € 82.997,81 op grond van een in executoriale vorm uitgegeven grosse van een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling, verleden op 23 juni 2008 tussen de Volksbank als geldschieter (hypotheekhouder) en [appellant] en [ex-echtgenote appellant] als geldnemers ( [ex-echtgenote appellant] tevens als hypotheekgever), op 1 april 2016 ten laste van [appellant] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Stichting Rabobank Pensioenfonds, de pensioenverzekeraar van [appellant] . Het gaat hier aldus om de tenuitvoerlegging van een in executoriale vorm uitgegeven grosse van een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling, tussen de Volksbank als geldschieter (hypotheekhouder) en [appellant] en [ex-echtgenote appellant] als geldnemers ( [ex-echtgenote appellant] tevens als hypotheekgever). Hieruit vloeit een vorderingsrecht van de Volksbank voort, dat zij in beginsel ook kan executeren door, zoals hier, executoriaal derdenbeslag te leggen.

In deze zaak staat de vordering waarvoor de Volksbank op [appellant] verhaal wenst te halen ter discussie. [appellant] stelt in dit incident voorop dat sprake is (geweest) van een particuliere borgtocht (ten behoeve van [ex-echtgenote appellant] ). [appellant] betoogt dat de borgtocht nietig is wegens het ontbreken in de akte van een maximumbedrag, omdat hij naast de hoofdsom van € 368.000,- volledig aansprakelijk is voor de contractuele rente en de contractuele boete(rente) zonder dat daarvoor een maximum is gesteld. Voorts stelt [appellant] dat sprake is van dwaling, waardoor de overeenkomst met de Volksbank moet worden vernietigd. Ook voert [appellant] aan dat de Volksbank jegens hem in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere zorgplicht als gevolg waarvan de Volksbank geen nakoming van hem kan verlangen, althans beroept [appellant] zich op verrekening van zijn schuld aan de Volksbank met zijn vordering op de Volksbank tot vergoeding van zijn schade als gevolg van de onrechtmatige daad c.q. de toerekenbare tekortkoming van de Volksbank. Volgens [appellant] had de Volksbank, anders dan zij heeft gedaan, hem indringend(er) moeten waarschuwen voor de risico’s die hij liep door zich te verbinden als borg en door overkreditering (zowel qua inkomen als qua onderpand). De Volksbank wist of moet hebben geweten dat [ex-echtgenote appellant] niet in staat zou zijn de hypotheeklasten te (blijven) betalen en dat het hypothecair verbonden onderpand minder waard was dan het bedrag van de lening. Bovendien, zo stelt [appellant] , betrof het een aflossingsvrije lening en heeft de Volksbank de Gedragscode Hypothecaire Financieringen niet nageleefd door geen overleg te voeren met [appellant] en [ex-echtgenote appellant] over de ontstane financiële problemen. Door in de gegeven omstandigheden toch tot executie over te gaan dan wel deze voort te zetten, maakt de Volksbank misbruik van recht en handelt zij onrechtmatig jegens [appellant] . Ook is de (voortzetting van de) executie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus nog steeds [appellant] . Het hof constateert dat [appellant] deze stellingen en weren ook ten gronde heeft aangevoerd in de bodemprocedure voor de rechtbank. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 9 november 2016 het beroep op dwaling verworpen (rov. 4.5), de stelling van [appellant] verworpen dat de SNS Bank (thans de Volksbank geheten) tekort is geschoten in haar (bijzondere) zorgplicht jegens [appellant] respectievelijk [ex-echtgenote appellant] , ook als wordt uitgegaan dat - t.o.v. [appellant] - sprake is geweest van een overeenkomst van borgtocht (rov. 4.8 respectievelijk 4.12). Na verdere inhoudelijke beoordeling heeft de rechtbank (in rov. 4.22) geoordeeld dat nog een substantiële vordering van de SNS Bank (de Volksbank) resteert van € 85.185,31 en dat er geen grond is voor opheffing van het executoriaal beslag (waarvoor [appellant] al eerder een incident had geopend, dat bij verkort vonnis in incident op 12 oktober 2016 is afgewezen).

Het hof stelt vast dat in deze zaak materieel sprake is van een executiegeschil, met name gezien de vorderingen onder ii en iii. Weliswaar is in formele zin geen sprake van een vordering of executiegeschil ex artikel 438 Rv, doch in materiële zin is hiervan wel sprake. Voorop staat dat een executiegeschil (of een provisionele vordering zoals hier ingekleed) geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak, doch dat schorsing van de executie wel mogelijk is indien sprake is van misbruik van (executie)recht (ex artikel 3:13 BW). Dit laatste kan zich voordoen indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, waardoor onverwijlde tenuitvoerlegging onaanvaardbaar is (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra)). De door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden (zie onder 3.2) leiden niet tot de conclusie dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag van de rechtbank. [appellant] is het niet eens met de beslissingen van de rechtbank waartegen hij in hoger beroep is gegaan, doch daarmee is nog geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. Of het vonnis van de rechtbank stand houdt in hoger beroep zal verder in de hoofdzaak worden beslist, doch daarop kan het hof in het kader van een voorlopige voorziening voor schorsing van de executie niet vooruitlopen. Voorts heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat na het (bestreden) eindvonnis van 9 november 2016 een noodtoestand voor hem is ontstaan als gevolg van nadien aan het licht gekomen of voorgevallen feiten. De door [appellant] aangedragen stellingen in dit incident vormen ook geen grond voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, dat de Volksbank gebruik maakt van het recht van (parate) executie. In beginsel heeft, zoals het hof hiervoor al heeft overwogen onder 3.1, de Volksbank een vorderingsrecht dat zij te gelde kan maken door het leggen van executoriaal (derden)beslag. Dit vorderingsrecht is door de rechtbank bij eindvonnis van 9 november 2016 getoetst en gehonoreerd.