Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2896, 200.226.008/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2896, 200.226.008/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 maart 2018
- Datum publicatie
- 30 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:2896
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:404, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 200.226.008/01
Inhoudsindicatie
Arbeidszaak, Wwz.
Kantonrechter heeft ontslag op staande voet terecht vernietigd. Het rechtstreeks continueren van zorgverlening door werkneemster aan cliënten van werkgever is in de omstandigheden van het geval geen dringende reden. Evenmin rechtvaardigt dit ontbinding op de e-grond en tegen ontbinding op de g-grond door de kantonrechter is niet gegriefd. Verzoeken tot transitievergoeding en billijke vergoeding niet binnen vervaltermijn gedaan.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.008/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 6025269)
beschikking van 28 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Omega Groep B.V.,
gevestigd te Zwolle,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: Omega,
advocaat: mr. M.H.J. Miltenburg,
tegen
[verweerster] ,
wonende te [A] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,
hierna: [verweerster],
advocaat: mr. A.A.M. Broos.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
21 juli 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gegeven.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift in hoger beroep met de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 20 oktober 2017;
- het verweerschrift in principaal hoger beroep tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep, houdende een akte wijziging van eis van [verweerster] , met een productie;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, met een productie;
- de mondelinge behandeling op 16 februari 2018, ter gelegenheid waarvan mr. Miltenburg en mr. Broos pleitnotities hebben overgelegd.
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 2 april 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.
Omega verzoekt het hof in het principaal hoger beroep – samengevat –:
a. voor zover nodig het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op 1 september 2017;
en de bestreden beschikking te vernietigen voor zover:
b. daarbij het verzoek tot doorbetaling van salaris c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente werd toegewezen en dit verzoek alsnog af te wijzen met terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de beschikking aan [verweerster] is voldaan door Omega, te vermeerderen met wettelijke rente, althans hetgeen is verschuldigd aan salaris c.a., wettelijke verhoging en wettelijke rente te matigen en [verweerster] te veroordelen hetgeen uit hoofde van de bestreden beschikking teveel voldaan is aan Omega terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
c. Omega veroordeeld werd om aan [verweerster] de transitievergoeding ad € 9.766,20 bruto te voldoen en dit verzoek alsnog af te wijzen en [verweerster] te veroordelen dit bedrag terug te betalen aan Omega, te vermeerderen met wettelijke rente;
d. deze ziet op de afwijzing van het verzoek van Omega tot betaling van vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW en dit verzoek tot betaling van € 6.682,13 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van indiening van het verzoek in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;
e. deze ziet op de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in de zaak van het verzoek als het tegenverzoek.
[verweerster] verzoekt het hof in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking behoudens de door de kantonrechter per 1 september 2017 uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en daarbij:
A. te verklaren voor recht dat een dringende reden voor het op 24 april 2017 door Omega aan [verweerster] gegeven ontslag op staande voet ontbreekt en dat de kantonrechter dit ontslag op staande voet daarom terecht heeft vernietigd;
en om Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van:
B. € 12.248,73 bruto als het loon over de periode van 24 april tot 1 september 2017, vermeerderd met 8% vakantiebijslag;
C. € 2.309,- bruto als 8% vakantiebijslag over de periode 1 juni 2016 tot 24 april 2017;
D. € 1.511,92 bruto als de eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2017 tot 1 september 2017;
E. € 2.726,08 bruto als 114,27 niet opgenomen verlof-uren;
F. € 9.397,87 bruto als de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het hiervoor sub B. tot en met E. gevorderde;
G. € 9.766,20 bruto als de transitievergoeding;
H. € 5.000,- als billijke vergoeding;
I. de wettelijke rente over het gevorderde onder sub B. tot en met H. hiervoor vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening;
J. € 823,- als proceskosten in eerste aanleg;
en om Omega te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van:
K. de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep,
waarop Omega in mindering kan brengen het bedrag van € 18.332,49 netto dat zij aan [verweerster] heeft voldaan.
3 3. De feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld en vult deze aan, zoals uit het hiernavolgende blijkt.
[verweerster] , geboren [in] 1966, is [in] 2007 in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Omega en was laatstelijk werkzaam als ambulant begeleider tegen een salaris van € 2.680,63 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en 7,05% eindejaarsuitkering.
In de arbeidsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen openomen:
“ Artikel 9. Geheimhoudingsbeding
De werknemer is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hem uit hoofde van zijn functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of hem uitdrukkelijk is opgelegd. Deze verplichting geldt ook na beëindiging van het dienstverband. (…)
Artikel 13. Nevenfuncties
Betaalde of onbetaalde nevenfuncties zijn voor de werknemer slechts toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.”
De arbeidsovereenkomst bevat geen concurrentiebeding.
Na afronding van haar opleiding tot contextueel hulpverlener heeft [verweerster] sinds
1 november 2015 haar eigen praktijk op dit gebied. Omega was hiervan op de hoogte.
Op 28 februari 2017 hebben partijen in verband met een tussen hen gerezen geschil over de wijze waarop de functie van [verweerster] dient te worden ingevuld een vaststellingovereenkomst ondertekend waarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 mei 2017 eindigt. In de vaststellingsovereenkomst wordt onder meer vermeld:
“Verrichten van werkzaamheden:
6. 6. Tot 1 mei 2017 zal werknemer de werkzaamheden op de overeengekomen wijze blijven verrichten: Huidige cliënten worden zo snel als mogelijk overgedragen of afgesloten. Voor het eventueel resterende deel van het dienstverband zal werknemer, met behoud van salaris en emolumenten, worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. (…)
Geheimhouding:
15. Werknemer zal ook na de einddatum gebonden zijn aan het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding.”
Op 15 maart 2017 heeft [verweerster] ter voorbereiding op de overdracht van cliënten, een gesprek gevoerd met haar leidinggevende, mevrouw [B] (hierna: [B] ), een intakemedewerker en een gedragsdeskundige. Daarin is besproken hoe de overdracht zou plaatsvinden. Afgesproken is dat [verweerster] samen met de intakemedewerker gesprekken zou voeren met de cliënten. Zij zouden samen vertellen dat [verweerster] per 1 mei 2017 afscheid zou nemen en daarna zou de intakemedewerker alleen het gesprek voortzetten om de wensen van de cliënten te inventariseren. [verweerster] heeft tijdens het gesprek op 15 maart 2017 meegedeeld dat een aantal cliënten wilde stoppen met de zorgverlening door Omega.
In een e-mail van 16 maart 2017 van [B] aan [verweerster] wordt onder meer vermeld:
“Gisteren en vanmorgen heb jij aangegeven dat jij met de cliënten in Zeewolde in gesprek bent om de hulpverlening van Omega over te nemen, direct nadat jouw dienstverband met Omega is beëindigd.
Dit is niet volgens de afspraken die wij gemaakt hebben.
Ik betreur het dat jij ons niet hebt opgezocht om dit te overleggen als dit de wens van de cliënt zou zijn.
Volgens afspraak ga jij daarvoor alsnog het gesprek met [C] of [D] aan.
Daarom heb ik besloten dat we de overdrachtsgesprekken niet meer samen met jou doen.
Wij zullen zelf met de cliënt in gesprek gaan over wat zij prettig vinden in de voortgang.
Verder wil ik dat je uiterlijk woensdag 22 maart de hulpverlening aan de cliënten beëindigd (…)”
In een e-mail van 17 maart 2017 heeft [verweerster] aldus gereageerd:
“Voor mijn gevoel heb ik geen afspraak geschonden.
Ik heb geen cliënten gevraagd om te stoppen met de zorg van Omega.
En ik heb helemaal geen cliënten gevraagd om naar mij te komen.”
Op 20 maart 2017 heeft [E] , medewerkster van Omega, een telefoongesprek gehad met de moeder van cliënt [F] .
Op 23 maart 2017 heeft [E] een gesprek gehad met de zwager van de gebroeders [G1 + G2] , twee cliënten die door [verweerster] werden begeleid. In dat gesprek is door de zwager aangegeven dat het wenselijk is dat de zorgverlening aan de gebroeders [G1 + G2] verleend bleef worden door [verweerster] .
In de maand april 2017 heeft [verweerster] een aantal malen de gebroeders [G1 + G2] en [F] bezocht.
De zorgverlening door Omega aan [F] en de gebroeders [G1 + G2] is met ingang van 1 april 2017 gestopt, in het geval van [F] door het aflopen van de indicatie en in het geval van de gebroeders [G1 + G2] door hun voortijdige beëindiging van de overeenkomst, hetgeen Omega heeft geaccepteerd.
In een brief van 6 april 2017 bericht [H] , bestuurder van Omega, aan [verweerster] :
“In deze overeenkomst [hof: de vaststellingsovereenkomst] hebben [hof: we] ook vastgelegd dat we geheimhouding betrachten en dat we ons onthouden van negatieve uitlatingen.
Helaas moet ik constateren dat je deze afspraken niet nakomt.
1. 1. Je spreekt met cliënten om de zorg met ons te beëindigen om daarna rechtstreeks of indirect weer zorg van jouw te ontvangen.
2. 2. Je laat je tegenover derden negatief uit over de ontstane situatie (o.a. [I] ).
Je zult begrijpen dat wij dit niet kunnen accepteren. Zoals eerder aangegeven is in onderling overleg alles bespreekbaar. Je huidige handelwijze is echter niet gepast. Indien je deze koers niet wijzigt en niet met ons overlegt over overname of benadering van cliënten zullen wij de ontslagvergoeding vooralsnog niet uitbetalen.”
In een e-mail van 10 april 2017 aan [H] heeft [verweerster] onder meer aldus gereageerd:
“Middels deze e-mail wil ik ten zeerste ontkennen dat ik een van de voorwaarden in de beëindigingsovereenkomst zou hebben geschonden. Ik heb ook geen enkele reden om dat te doen. Al eerder heb ik uw organisatie aangegeven dat er geen cliënten zijn waarmee ik heb gesproken over het beëindigen van de zorg, laat staan dat ik de zorg direct of indirect over zou nemen.”
En in reactie daarop heeft [H] aan [verweerster] per e-mail onder meer bericht:
“Cliënten geven aan de zorg bij/met jouw te continueren.
Al eerder hebben we aangegeven dat dit bespreekbaar is mits we er een zakelijke overeenstemming over kunnen bereiken.
Als je wenst zorg aan cliënten te willen blijven verlenen dienen we hierover zakelijke afspraken te maken.
Uit onderstaande mail begrijp ik dat jij die behoefte niet hebt en ga je aan geen van deze cliënten direct of indirect zorg verlenen.
Wij vragen je dit het vetgedrukte nogmaals te bevestigen zodat wij gewoon conform overeenkomst kunnen afwikkelen.”
In een schriftelijk bericht van 11 april 2017 hebben de ouders van [F] uitgelegd dat hun kind belang heeft bij een vaste begeleider en niet tegen veranderingen op het gebied van begeleiders kan, zodat ze niet zomaar willen overstappen op een andere begeleider en daarom stoppen met zorgverlening via Omega.
In twee op 18 april 2017 door Omega aangemaakte evaluatieformulieren betreffende de gebroeders [G1 + G2] wordt onder meer vermeld:
“Vanwege het beeindigen van de arbeidsovereenkomst met de vaste begeleider [hof: [verweerster] ] vanuit Omega Groep, welke veel onrust met zich mee brengt, is op verzoek en na overleg met meneer [J] (zwager) afgesproken om de zorgovereenkomst met Omega Groep voortijdig te stoppen. Ze gaan de ZIN indicatie laten omzetten naar een PGB, waarmee de vaste begeleidster de begeleiding kan continueren. (…)
Echter, de hele situatie met het vertrek van de vaste begeleider gaf zoveel onrust, dat besloten is om de indicatie voortijdig over te hevelen naar een PGB, zodat er geen wisseling nodig is in de begeleiding.”
In een brief van 19 april 2017 van de gemachtigde van [verweerster] aan Omega wordt onder meer bericht:
“Het is onjuist dat mijn cliënte met de cliënten van uw organisatie heeft gesproken over het beëindigen van de zorg. Als cliënten de zorg al met uw organisatie wensen te beëindigen, dan is dat geheel op eigen initiatief (en om hun moverende redenen) en in samenspraak met de gemeente gegaan. Hoe dan ook gaat dit geheel buiten mijn cliënte om.
Voorts lijkt het erop dat u de geheimhoudingsverplichting uit de beëindigingsovereenkomst koppelt aan de cliënten die eventueel hun zorg wensen te continueren bij mijn cliënte. Ook dit is feitelijk onjuist. De geheimhoudingsverplichting heeft betrekking op de geheimhouding van hetgeen uit hoofde van haar functie ter kennis komt, voor zover het onderwerp daartoe aanleiding kan geven of uitdrukkelijk is opgelegd (aldus artikel 9 van de arbeidsovereenkomst). De geheimhoudingsverplichting heeft dus geen enkel raakvlak indien cliënten op eigen initiatief geen zorg meer willen van uw organisatie maar graag de zorg willen continueren bij mijn cliënte. Partijen zijn geen (non-)concurrentiebeding overeengekomen en dat betekent dat mijn cliënte strikt genomen helemaal niet in overleg hoeft te treden met uw organisatie als een oud-cliënte zorg wenst van mijn cliënte. (…) cliënte wenst te benadrukken dat zij zich nimmer negatief heeft uitgelaten over de ontstane situatie. ”
In een e-mail van 24 april 2017 bericht [H] aan [verweerster] :
“Zojuist trof ik op mijn bureau een aangetekend schrijven aan van de FNV, alsmede 2 beëindigingsovereenkomsten van cliënten waarin zij verklaren dat u de zorg continueert.
Uw bent momenteel nog gehouden aan de lopende arbeidsovereenkomst en alle verplichtingen die daaruit voortvloeien.
Dit betekend dat u geen neven functies mag invullen zonder toestemming.
Cliëntgegevens heeft u verkregen vanuit hoofde van u functie en vallen onder geheimhouding.
Tevens hebben wij vanaf het begin afgesproken dat u de begeleiding zou overdragen en geen cliënten (direct/indirect) zou benaderen.
Uit het aangetekend schrijven, alsmede de getekende verklaringen van cliënten stel ik zojuist vast dat u ernstig verwijtbaar handelt.
Een dermate ernst die ontslag op staande voet rechtvaardigt. (…)
Wij zullen bovenstaande heden per brief aan u bevestigen waarbij wij dit nog verder zullen onderbouwen.”
Bij brief van 25 april 2017 heeft Omega het in de e-mail van 24 april 2017 benoemde ontslag op staande voet bevestigd en de vernietiging althans ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. De brief vermeldt onder meer:
“Op maandag 24 april 2017 constateerde mijn cliënte dat de heren [G1 + G2] te kennen hadden gegeven de overeenkomsten met mijn cliënte te willen beëindigen en de zorgverlening te willen laten overnemen door u. Voorts werd op 24 april 2017 ten kantore van mijn cliënte een aangetekende brief bezorgd van FNV. In die brief wordt aangegeven dat u niet zou hebben gesproken met zorgcliënten over het beëindigen van de zorg, maar dat die zorgcliënten de overeenkomst met mijn cliënte willen beëindigen op eigen initiatief buiten u om. (…)
Op maandag 24 april 2017 werd tevens bij de bestuurders van mijn cliënte bekend dat de heer [F] , wiens indicatie per 31 maart 2017 eindigde, maar die wel vervolghulp nodig had, zorg van u verleend krijgt op dit moment.
Intussen is dus duidelijk dat de heren [G1 + G2] de zorgovereenkomst met mijn cliënte hebben beëindigd om zorg van u te kunnen gaan ontvangen. Het is mijn cliënte niet bekend of u aan deze cliënten thans reeds zorg verleent. Het is in elk geval zeker dat u nog voor het einde van de arbeidsovereenkomst zorg heeft verleend aan de heer [F] . (…)
Hiermee schendt u de afspraken zoals die met u gemaakt zijn door mevrouw [B] en de heer [K] en zoals die zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst over uw inzet voor de overdracht van zorgcliënten aan een collega. In tegenstelling tot hetgeen u op 10 april 2017 berichtte, heeft u wel degelijk met zorgcliënten gesproken over het beëindigen van de overeenkomst met mijn cliënte en het door u overnemen van die zorg. (…) Uw uitlatingen en de door de FNV gedane uitlatingen blijken dan ook niet waar te zijn. De constatering dat u nog tijdens uw dienstverband en in een periode waarin u dus nog salaris van mijn cliënte ontvangt zorg verleent aan de heer [F] op persoonlijke titel vormt wat cliënte betreft de druppel die de emmer doet overlopen.
Door de zorgverlening aan de heer [F] schendt u het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en beconcurreert u uw werkgever tijdens uw dienstverband, waarmee u in elk geval handelt in strijd met de beginselen van goed werknemerschap. (…) Hiermee schendt u ook het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst over de overdracht van de zorgcliënten. U beconcurreert uw werkgever op onrechtmatige wijze door gebruikmaking van de relaties en contacten die u uit hoofde van uw dienstverband met mijn cliënte heeft opgebouwd met de zorgcliënten die met mijn cliënte gecontracteerd hadden. (…) U mag (…) niet onrechtmatig handelen, hetgeen u wel doet door structureel en stelselmatig het bedrijfsdebiet van mijn cliënte af te breken (…)
De hiervoor omschreven gedragingen vormen een dringende reden voor ontslag op staande voet. (…) De vorengenoemde redenen vormen objectief bezien, zowel ieder afzonderlijk als ook in onderling verband bezien, een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er is ook in subjectieve zin sprake van een dringende reden, waarbij uw persoonlijke omstandigheden, de duur van het dienstverband en de aard en ernst van het hiervoor vermeldde in ogenschouw zijn genomen.”
In een verklaring van [J] van 15 mei 2017 wordt onder meer vermeld dat de gebroeders [G1 + G2] , die hij vertegenwoordigt, en hun familie zelf het initiatief hebben genomen om te onderzoeken hoe de zorgverlening door [verweerster] kon worden gecontinueerd.