Hoge Raad, 22-03-2019, ECLI:NL:HR:2019:404, 18/02631

Omega is tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. De werkneemster heeft in haar incidentele hoger beroep haar verzoek gewijzigd en, voor zover in cassatie van belang, verzocht om voor recht te verklaren dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt en om Omega te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Onderdeel 1.1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.24 over de transitievergoeding. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de kantonrechter een transitievergoeding heeft toegekend op grond van het ter zitting van 7 juli 2017 door de werkneemster gedane verzoek, dat was gedaan voor het geval het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Omega zou worden toegewezen. Daarom is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat de werkneemster eerst na het verstrijken van de vervaltermijn van
art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW om toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht.

De werkneemster heeft in haar inleidende verzoekschrift primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair, kort gezegd, om toekenning van een transitievergoeding indien zou worden geoordeeld dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. Dit subsidiaire verzoek om toekenning van een transitievergoeding is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1°, BW, dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd (vgl. voor het geval van een ontslag op staande voet HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger), rov. 4.3.6). De werkneemster heeft daarnaast, in reactie op het door Omega voorwaardelijk gedane zelfstandige tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, in de pleitnota voor de zitting in eerste aanleg verzocht om toekenning van een transitievergoeding voor het geval het ontbindingsverzoek van Omega zou worden toegewezen. Dit verzoek van de werkneemster is gegrond op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat bepaalt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is in het geval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek.

De kantonrechter heeft het primaire verzoek van de werkneemster tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen (rov. 5.14). Daarnaast heeft de kantonrechter het voorwaardelijke ontbindingsverzoek toegewezen (rov. 5.22) en een transitievergoeding toegekend (rov. 5.25). Omdat de kantonrechter het primaire verzoek van de werkneemster heeft toegewezen, is de kantonrechter niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens opzegging door de werkgever (welk verzoek berust op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 1°, BW). Dit betekent dat de toekenning van de transitievergoeding door de kantonrechter alleen maar gegrond kan zijn op het ter zitting gedane verzoek van de werkneemster tot toekenning van een transitievergoeding wegens ontbinding op verzoek van de werkgever (welk verzoek berust op art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW). Dat dit inderdaad het geval is, vindt bevestiging in het dictum van de beschikking van de kantonrechter, waarin Omega slechts is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding voor het geval zij het ontbindingsverzoek niet intrekt.

Het hof heeft (in rov. 5.24) overwogen, kort gezegd, (i) dat het subsidiaire verzoek om toekenning van een transitievergoeding door de werkneemster is gedaan onder de voorwaarde dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet, maar dat dit verzoek feitelijk niet is gedaan omdat deze voorwaarde niet is vervuld, en (ii) dat het bij beroepschrift in incidenteel hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een transitievergoeding niet is gedaan binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. De tegen deze oordelen gerichte klacht van onderdeel 1.1 is gegrond, omdat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de werkneemster in eerste aanleg, vóór het verstrijken van de hiervoor bedoelde vervaltermijn, in reactie op het verzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ook een verzoek heeft gedaan tot toekenning van een transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onderdeel a, onder 2°, BW, dat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld, is vervuld, en dat de kantonrechter dit verzoek heeft toegewezen.

Onderdeel 1.1 slaagt dus.

Onderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.24 dat de werkneemster pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toekenning van een billijke vergoeding heeft verzocht, zodat de werkneemster niet-ontvankelijk is in dit verzoek. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat het hof heeft miskend dat het door de werkneemster in hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet is gebaseerd op art. 7:681 BW, maar op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, waarvoor geen vervaltermijn geldt.

Op grond van art. 7:681 BW kan een werknemer verzoeken ofwel om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ofwel om toekenning van een billijke vergoeding. In dit geval heeft de werkneemster in eerste aanleg primair verzocht om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft dit primaire verzoek toegewezen. In verband met art. 7:683 lid 6 BW kon het hof deze beslissing in hoger beroep niet vernietigen. In hoger beroep heeft de werkneemster bovendien verzocht om voor recht te verklaren dat een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet ontbreekt (zie het beroepschrift in incidenteel hoger beroep, punt 5.14 onder A). Binnen de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW een werknemer biedt, heeft de werkneemster in het onderhavige geval dus gekozen voor vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en niet voor toekenning van een billijke vergoeding.

Nu het door de werkneemster in hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding dus geen verband houdt met het ontslag op staande voet, moet dat verzoek wel verband houden met de – door de werkneemster in hoger beroep niet bestreden – ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook Omega is kennelijk ervan uitgegaan dat het in hoger beroep door de werkneemster gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding verband houdt met de ontbinding (zie het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, punt 3.2).

Het procesverloop en de stukken van het geding laten dan ook geen andere uitleg toe dan dat het in hoger beroep door de werkneemster gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding niet is gebaseerd op art. 7:681 BW, maar op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Voor laatstgenoemde bepaling geldt niet de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW. Hieruit volgt dat het oordeel van het hof dat de werkneemster niet-ontvankelijk is in haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding op de grond dat dit verzoek pas is ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van laatstgenoemde bepaling, niet in stand kan blijven.

Ook onderdeel 1.2 treft derhalve doel.

Onderdeel 1.3 klaagt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof in rov. 5.24 dat het in eerste aanleg door de werkneemster gedane subsidiaire verzoek feitelijk niet is ingesteld omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld.

Hoewel de werkneemster na het voorgaande geen belang heeft bij dit onderdeel, wordt daarover ten overvloede het volgende overwogen. Indien in een procedure een verzoek voorwaardelijk wordt gedaan, betekent dit dat de rechter het verzoek niet behoeft te behandelen indien niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan (vgl. HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), rov. 3.7.3). Als in de loop van de procedure blijkt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het verzoek is ingesteld, heeft dit niet tot gevolg dat het verzoek achteraf gezien nooit is gedaan. Dit kan onder meer van belang zijn in het geval genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.39. Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.