Parket bij de Hoge Raad, 18-01-2019, ECLI:NL:PHR:2019:111, 18/02631

Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.24, dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar in het incidenteel hoger beroep gedane (onvoorwaardelijke) verzoeken tot toewijzing van de transitievergoeding en een billijke vergoeding en tegen het oordeel van het hof dat de kantonrechter Omega ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. Het hof overweegt hier het volgende:

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel, dat uiteenvalt in zes subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt, kort samengevat, dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] in hoger beroep niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot toekenning van de transitievergoeding, rechtens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het door de kantonrechter toegewezen verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek is uit het verzoekschrift in eerste aanleg, maar het verzoek dat [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 heeft gedaan in reactie op het tegenverzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.⁴ Om die reden doet volgens het subonderdeel niet ter zake of de kantonrechter al dan niet terecht heeft geoordeeld dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek tot toekenning van een transitievergoeding heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust. Het hof had derhalve moeten oordelen dat Omega geen belang heeft bij behandeling van haar eerste grief. Het subonderdeel klaagt dat het in dit licht ook onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat het gestelde in punt 17 van de pleitnotitie in eerste aanleg niet kan worden gezien als een wijziging van eis. Het betrof immers een tweede verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de ontbinding. Het voorgaande brengt mee dat eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toewijzing van de transitievergoeding heeft verzocht.

Ook bij een opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet), kan aanspraak bestaan op de transitievergoeding. In de […]-beschikking heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat niet is uitgesloten dat een werknemer die rechtsgeldig op staande voet is ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding.⁵ Dit geval valt onder art. 7:673 lid 1, onder a, onder 1ͦ, BW. Het doet zich voor als de dringende reden waarop het ontslag op staande voet is gebaseerd, geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer oplevert.

Uit rov. 5.24 van de bestreden beschikking blijkt inderdaad dat het hof de beschikking van de kantonrechter zo heeft uitgelegd, dat daarin het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding uit het verzoekschrift in eerste aanleg is toegewezen.⁶

De uitleg van de processtukken, waaronder ook de beschikking van de kantonrechter, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.⁷ Dit betekent dat in cassatie slechts zal kunnen worden getoetst of de door het hof aan de beschikking van de kantonrechter gegeven uitleg voldoende begrijpelijk is.

In dit geval is de uitleg die het hof geeft aan de beschikking van de kantonrechter, niet voldoende begrijpelijk. Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt immers duidelijk dat niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek, maar het tijdens de mondelinge behandeling van 7 juli 2017 – in reactie op het tegenverzoek van Omega tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst – door [verzoekster] gedane verzoek tot toekenning van de transitievergoeding is toegewezen.

De kantonrechter heeft dus toegewezen het verzoek om de transitievergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:673 lid 1, onder a, onder 2ͦ, BW. Níet is toegewezen het verzoek om de transitievergoeding in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:673 lid 1, onder a, onder 1ͦ , BW.

Dat de kantonrechter niet het subsidiaire (en voorwaardelijke) verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft toegewezen, is in de eerste plaats een logisch gevolg van het feit dat de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft toegewezen (zie rov. 5.14 en het dictum onder 6.2). De vernietiging van het ontslag op staande voet heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst herleeft. Daarmee is toekenning van een transitievergoeding in verband met de opzegging dan ook niet meer aan de orde; er is immers geen opzegging meer.

De kantonrechter is ook niet toegekomen aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van de transitievergoeding, omdat de voorwaarde waaronder dat was ingesteld – afwijzing van het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet – juist níet was vervuld. De rechter moet zich houden aan de volgorde waarin partijen hun vorderingen/verzoeken instellen.⁸ In deze zaak heeft [verzoekster] primair om vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet verzocht. De toewijzing van dit verzoek brengt mee dat de kantonrechter niet meer toekwam aan de behandeling van het subsidiaire verzoek tot toekenning van (onder meer) de transitievergoeding.

Dat de kantonrechter niet het subsidiaire verzoek tot toekenning van de transitievergoeding heeft toegewezen, maar het door [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 gedane verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kan ook uit diverse andere rechtsoverwegingen worden afgeleid. Zo heeft de kantonrechter in rov. 4.5 (onder het kopje “De tegenverzoeken van Omega en het verweer van [verzoekster]”) overwogen dat [verzoekster] voor het geval “het ontbindingsverzoek wordt toegewezen,” verzoekt de ontbinding slechts uit te spreken met inachtneming van de geldende opzegtermijn van twee maanden en “onder toekenning van de transitievergoeding omdat er volgens haar geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.” Hieruit blijkt dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 inderdaad heeft opgevat als een nieuw, separaat verzoek tot toekenning van de transitievergoeding in verband met de (mogelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op te merken is ten slotte dat de kantonrechter pas ná zijn oordeel dat het ontbindingsverzoek van Omega moet worden toegewezen (rov. 5.18-5.22), enkele overwegingen heeft gewijd aan de transitievergoeding. De kantonrechter heeft hierover in rov. 5.24-2.25 het volgende overwogen:

Het verzoek van Omega dat voor recht wordt verklaard dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten heeft – zodat aan haar geen transitievergoeding toekomt – zal worden afgewezen. Hiervoor is reeds overwogen dat zulks niet aan de orde is. De transitievergoeding zal, zoals door [verzoekster] verzocht, worden toegewezen.”

Uit rov. 5.24-5.25 en het dictum blijkt dus dat de toegewezen transitievergoeding is gekoppeld aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en niet aan de opzegging). Zo wordt Omega, vanwege de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding, in de gelegenheid gesteld haar ontbindingsverzoek in te trekken.⁹ Verder heeft de kantonrechter de door Omega (voorwaardelijk) verzochte verklaring voor recht dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat Omega geen transitievergoeding verschuldigd is, afgewezen. De kantonrechter heeft dit oordeel in rov. 5.25 gemotiveerd met een verwijzing naar zijn eerdere overweging in rov. 5.22, dat voor een ontbinding op een eerdere termijn, zoals genoemd in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder b, BW geen grond bestaat, “omdat de ontbinding geen gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster].” Ook hieruit blijkt dat het door de kantonrechter toegewezen verzoek tot toekenning van de transitievergoeding verband houdt met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en niet met de opzegging (het ontslag op staande voet).

De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat de door het hof in rov. 5.24 aan de beschikking van de kantonrechter gegeven uitleg, dat daarin het subsidiaire verzoek van [verzoekster] tot toekenning van de transitievergoeding uit het verzoekschrift in eerste aanleg is toegewezen, onbegrijpelijk is. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoekster] ter zitting van 7 juli 2017 tot toekenning van de transitievergoeding toegewezen.¹⁰ Dit betekent dat het hof had moeten oordelen dat Omega geen belang had bij behandeling van haar eerste grief, waarmee zij opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.2 dat de voorwaarde waaronder [verzoekster] haar subsidiaire verzoek tot (onder meer) toekenning van de transitievergoeding heeft ingesteld op een kennelijke vergissing berust.

Het voorgaande brengt mee dat ook het oordeel van het hof dat [verzoekster] in het incidenteel hoger beroep pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW om toewijzing van de transitievergoeding heeft verzocht, zodat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, geen stand kan houden. Het verzoek om toekenning van een transitievergoeding voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden is immers al gedaan tijdens de mondelinge behandeling op 7 juli 2017. Dat was dus nog vóór de door de kantonrechter uitgesproken (en in hoger beroep in stand gebleven) ontbinding van arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 en dus ook ruimschoots vóór het verstrijken van de vervaltermijn in art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW.

De motiveringsklachten in subonderdeel 1.1 slagen derhalve.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] in hoger beroep niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding rechtens onjuist is. Het hof zou met dit oordeel hebben miskend dat dit verzoek niet is gebaseerd op art. 7:681 BW, zoals het hof in rov. 5.24 overweegt, maar op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Voor een verzoek op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW geldt ingevolge art. 7:686a lid 4 BW geen vervaltermijn, zodat het onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] pas na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a of b, BW om toewijzing van een billijke vergoeding heeft verzocht.

Ook deze klacht is gegrond. In het verzoekschrift in eerste aanleg heeft [verzoekster] primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en subsidiair (en voorwaardelijk) om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW.¹¹ De kantonrechter heeft het primaire verzoek toegewezen en het aan [verzoekster] door Omega verleende ontslag op staande voet vernietigd.¹² Om die reden is de kantonrechter niet meer toegekomen aan een behandeling van het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW. Dit laatste blijkt ook uit rov. 5.14 van de beschikking van de kantonrechter: “Artikel 7:681 BW bepaalt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen óf op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. [verzoekster] heeft primair de vernietiging van de opzegging verzocht. Dit verzoek zal worden toegewezen.”

In het incidenteel hoger beroep heeft [verzoekster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 5.000,- netto.¹³ Een specifiek wetsartikel is daarbij niet genoemd. Wel heeft [verzoekster] aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag gelegd dat Omega ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar onterecht op staande voet te ontslaan, voorafgegaan door een diffamerende op non-actiefstelling.¹⁴ Het hof heeft dit verzoek om toekenning van een billijke vergoeding kennelijk opgevat als een verzoek op grond van art. 7:681 lid 1 BW. Deze uitleg ligt echter bepaald niet voor de hand.

Ten eerste geldt dat de billijke vergoeding in art. 7:681 lid 1 BW een alternatief is voor vernietiging van de opzegging. Ingevolge art. 7:681 lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen, onder meer indien de werkgever in strijd met art. 7:671 BW heeft opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van de werknemer. Zoals vermeld, heeft de kantonrechter het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet toegewezen en is hij om die reden aan het subsidiaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW niet meer toegekomen. Omega is van de toewijzing van het primaire verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet in hoger beroep gekomen. Het stelsel van de Wwz brengt mee dat indien het hof in het principaal appel tot het oordeel zou komen dat de kantonrechter het primaire verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft toegewezen, hij slechts kan bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 6 BW). De parlementaire geschiedenis vermeldt met betrekking tot deze bepaling:

Uit deze toelichting blijkt dat de arbeidsovereenkomst naar de bedoeling van de wetgever in stand blijft tot een door de rechter in hoger beroep te bepalen tijdstip, en dat dit tijdstip niet voor de datum van diens uitspraak mag zijn gelegen.¹⁶ Dit betekent dat onder de Wwz – anders dan onder het recht dat gold vóór 1 juli 2015 – een door de kantonrechter uitgesproken vernietiging van de opzegging in hoger beroep niet meer kan worden teruggedraaid. De vernietiging van de opzegging blijft dus in stand. Concreet betekent dit dat de arbeidsovereenkomst doorloopt. In dit stelsel kan een verzoek om toekenning van de billijke vergoeding in hoger beroep dus nooit gegrond zijn op art. 7:681 lid 1 BW.

Ten tweede blijkt uit de gedingstukken dat [verzoekster] aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag heeft gelegd dat Omega ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook het hof heeft dit onderkend, want het overweegt in rov. 5.24 (derde alinea) dat [verzoekster] in hoger beroep een billijke vergoeding verzoekt “wegens ernstig verwijtbaar handelen door Omega.” Zoals de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking heeft overwogen, is in sommige gevallen voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding uitdrukkelijk vereist dat de werkgever in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de in de wet omschreven situatie waarin recht op een billijke vergoeding bestaat.¹⁷ Art. 7:681 BW behoort tot de laatstgenoemde categorie.¹⁸ De wijze waarop [verzoekster] haar verzoek tot toekenning van billijke vergoeding in hoger beroep heeft onderbouwd – met een uitdrukkelijk beroep op “ernstige verwijtbaarheid” – wijst dan ook veeleer op een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW. Deze bepaling houdt in, kort samengevat, dat de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever”. Dat [verzoekster] in hoger beroep het oog heeft gehad op een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW ligt ook voor de hand, nu de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2017 in hoger beroep niet is bestreden (alleen de grondslag van die ontbinding stond nog ter discussie).¹⁹ Overigens blijkt uit het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep dat óók Omega het door [verzoekster] in hoger beroep gedane verzoek om toekenning van een billijke vergoeding in deze zin heeft opgevat; dus als verband houdend met de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding.²⁰

Zoals het subonderdeel met juistheid stelt, geldt voor het indienen van een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW – anders dan bij een verzoek op grond van art. 7:681 BW – géén vervaltermijn. Dit betekent dat het oordeel van het hof dat [verzoekster] pas ná het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a en b, BW om toewijzing van een billijke vergoeding heeft verzocht, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het hof heeft [verzoekster] dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek in het incidentele hoger beroep om toekenning van een billijke vergoeding.

In het verweerschrift tot cassatie wordt onder punt 9 nog opgemerkt dat de klacht in subonderdeel 1.2 niet tot cassatie kan leiden wegens gebrek aan belang. Gesteld wordt dat gegrondbevinding van die klacht in de procedure na cassatie en verwijzing voor [verzoekster] geen beter resultaat kan opleveren. De verwijzingsrechter zal het verzoek om een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW slechts kunnen afwijzen, omdat [verzoekster] in hoger beroep niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW, zo wordt in het verweerschrift betoogd.

Dit betoog gaat niet op. De kantonrechter heeft in rov. 5.23 van zijn beschikking inderdaad (ambtshalve) geoordeeld dat voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW geen plaats is, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:

Anders dan in het verweerschrift tot cassatie wordt betoogd, kan uit de omstandigheid dat [verzoekster] in haar beroepsschrift in incidenteel appel met “grief 1” slechts is opgekomen tegen de matiging van de wettelijke verhoging van de loonvordering tot 10%, niet worden afgeleid dat zij in het incidenteel hoger beroep dus niet is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.23. [verzoekster] heeft in het incidenteel hoger beroep immers ook haar eis gewijzigd. In dat kader heeft zij onder meer verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 5.000,- netto wegens, kort gezegd, ernstig verwijtbaar handelen van Omega. Het is aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of deze eiswijziging kan worden opgevat als een grief tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 5.23 dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Omega, zodat voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] geen plaats is.²¹

De klacht in subonderdeel 1.2 slaagt derhalve.

De subonderdelen 1.3 tot en met 1.5 gaan – anders dan de subonderdelen 1.1 en 1.2 – uit van de opvatting dat de verzoeken van [verzoekster] in hoger beroep tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding wél dezelfde zijn als de subsidiaire verzoeken met betrekking tot die vergoedingen in het verzoekschrift in eerste aanleg. Gegrondbevinding van de klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 1.3 tot en met 1.5 geen bespreking behoeven. Volledigheidshalve zal ik toch kort ingaan op subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat het subsidiaire verzoek van [verzoekster] uit het verzoekschrift in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet is ingesteld, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden.

In het verweerschrift wordt onder de punten 10 t/m 12 betoogd dat deze rechtsklacht niet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen voldoet (art. 407 lid 2 Rv). De klacht geeft weliswaar aan welke beslissing volgens verzoekster in cassatie onjuist is, maar niet waarom die beslissing rechtens onjuist is, zo wordt onder de punten 11 en 12 gesteld.²²

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient een cassatiemiddel, dat moet zijn opgenomen in de cassatiedagvaarding of het cassatieverzoekschrift, te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een rechtsklacht dient met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding. Dit alles lijdt slechts dan uitzondering, indien het een rechtsklacht betreft en – zo nodig mede uit de gedingstukken – zonder meer duidelijk is waarin volgens de steller van het middel de onjuistheid van de bestreden rechtsopvatting is gelegen, dan wel indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte rechts- of motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard.²³

De ratio van de aan het cassatiemiddel te stellen eisen (zie voor de dagvaardingsprocedure art. 407 lid 2 Rv en voor de verzoekschriftprocedure art. 426a lid 2 Rv) is, kort samengevat, dat de verweerder uit het middel moet kunnen opmaken waartegen hij zich heeft te verweren en de cassatierechter moet weten waarover zijn beslissing wordt gevraagd.²⁴

Omega moet worden nagegeven dat subonderdeel 1.3 inderdaad alleen beschrijft welke overweging van het hof onjuist is en niet ook waarom daarmee het recht zou zijn geschonden. Niettemin ben ik van mening dat uit de gedingstukken en meer in het bijzonder uit de toelichting op subonderdeel 1.3, die in het verzoekschrift tot cassatie is opgenomen (zie onder 13 t/m 21), voor zowel Omega als de cassatierechter voldoende duidelijk is waarom [verzoekster] vindt dat de betreffende overweging van het hof rechtens onjuist is. Uit de toelichting op subonderdeel 1.3 blijkt immers dat [verzoekster] het standpunt inneemt dat hof heeft miskend dat een voorwaardelijk verzoek wel degelijk geldt als ingesteld; óók als de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Deze stelling had [verzoekster] overigens ook in de pleitnotities in hoger beroep al ingenomen.²⁵ De rechtsklacht in subonderdeel 1.3 voldoet daarmee aan de daaraan te stellen eisen (art. 426a lid 2 Rv).

De rechtsklacht is ook gegrond. Het oordeel van het hof dat het subsidiaire verzoek van [verzoekster] uit het verzoekschrift in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet is ingesteld, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het niet in vervulling gaan van de voorwaarde waaronder een vordering of verzoek is ingesteld, betekent immers niet – zoals het hof heeft aangenomen – dat die vordering of dat verzoek feitelijk niet is ingesteld, maar slechts dat de rechter niet toekomt aan een behandeling daarvan.²⁶

De andersluidende rechtsopvatting van het hof zou ook moeilijk te rijmen zijn met de door de Hoge Raad aanvaarde mogelijkheid voor de rechter om in het geval niet wordt toegekomen aan een beoordeling van een voorwaardelijke vordering in reconventie – vanwege de afwijzing van de vorderingen in conventie, waardoor de voorwaarde niet in vervulling gaat – tóch een proceskostenveroordeling in reconventie uit te spreken.²⁷ Een dergelijke veroordeling ligt niet voor de hand als moet worden uitgegaan van de opvatting dat de vordering in reconventie feitelijk niet is ingesteld.

Verder is op te merken dat ook een voorwaardelijke verbintenis van meet af aan bestaat en dat alleen de werking daarvan is uitgesteld (art. 6:21 en 6:22 BW).²⁸

Tot slot staat de benadering van het hof op gespannen voet met de Mediant-beschikking²⁹ en de […]-beschikking³⁰. In de Mediant-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever onder de Wwz nog steeds de mogelijkheid heeft om na een aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet een verzoek te doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd.³¹ Het is volgens de Hoge Raad echter niet toegestaan om in eerste aanleg ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken voor het geval het hof, anders dan de kantonrechter, zou oordelen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, en hij (de werkgever veroordeelt) de arbeidsovereenkomst herstelt (te herstellen).³² In de […]-beschikking heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat een werkgever een dergelijke voorwaarde wel in hoger beroep kan hanteren.³³

Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder de voorwaarde dat het hof de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen, kan in hoger beroep maar in één scenario aan de orde zijn. Dat is het scenario waarin de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging heeft afgewezen. In dat geval komt de kantonrechter aan een behandeling van het door de werkgever ingestelde voorwaardelijk ontbindingsverzoek niet toe, omdat de voorwaarde waaronder dit verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Als de werknemer vervolgens in hoger beroep gaat tegen de afwijzing van het verzoek tot vernietiging en het hof oordeelt dat de kantonrechter het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, kan het hof de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen) (art. 7:683 lid 3 BW). In de redenering van het hof zou de werkgever in dit scenario in hoger beroep niet om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen verzoeken. Het door de werkgever in eerste aanleg ingestelde voorwaardelijke ontbindingsverzoek zou immers ‘feitelijk niet zijn ingesteld’, nu de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is ingetreden. Aangezien een tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (art. 362 Rv), zou het in deze gedachtegang voor een werkgever niet mogelijk zijn om in hoger beroep voorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken voor het geval hij in hoger beroep wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Dit valt niet goed te rijmen met de door de Hoge Raad in de […]-beschikking uitdrukkelijk aanvaarde mogelijkheid dat ook in hoger beroep om voorwaardelijke ontbinding kan worden verzocht.

De rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de verzoeken van [verzoekster] in eerste aanleg tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding feitelijk niet zijn ingesteld, slaagt derhalve. De verzoeken zijn wél ingesteld, maar aan een behandeling daarvan is de rechter niet toegekomen.

Het slagen van de rechtsklacht raakt ook de daaropvolgende overweging van het hof, dat de in hoger beroep door [verzoekster] onvoorwaardelijk ingestelde verzoeken tot toekenning van de transitievergoeding en de billijke vergoeding niet zijn ingediend binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 onder a en b BW, zodat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in deze verzoeken en het daarmee samenhangede verzoek om deze vergoedingen te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij deze stand van zaken laat ik de subonderdelen 1.4 en 1.5 onbesproken.

Subonderdeel 1.6 bevat uitsluitend voortbouwende klachten tegen het oordeel in rov. 5.28 dat grief 1 in het principaal hoger beroep slaagt en tegen het dictum van de bestreden beschikking, voor zover [verzoekster] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken tot toewijzing van de transitievergoeding en tot toekenning van een billijke vergoeding, althans voor zover deze verzoeken zijn afgewezen, en voor zover [verzoekster] is veroordeeld tot terugbetaling aan Omega van de op grond van de beschikking van de kantonrechter ontvangen transitievergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente.

Gelet op de gegrondbevinding van de klachten in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 slagen ook de daarop voortbouwende klachten in subonderdeel 1.6.