Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5633, 200.226.667/01

Victoria exploiteert een schoonmaakbedrijf. Zij heeft 600 werknemers te werk gesteld op circa 400 objecten. Een van haar klanten is de Wageningen Universiteit (hierna: (de) WUR). In de algemene voorwaarden van de overeenkomst tussen Victoria en WUR is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 6. Vervanging personen die belast zijn met de uitvoering van de Diensten

(…)

[verweerster] , geboren [in] 1954, is sinds 20 oktober 2000 werkzaam op

verschillende locaties aan de Runderweg te Lelystad waar de WUR is gevestigd (hierna: de Waiboerhoeve). Nadat Victoria het object via contractwisseling heeft verworven, is [verweerster] op 1 maart 2015 bij Victoria in dienst getreden als

schoonmaakmedewerker voor 20 uur per week. Het salaris van [verweerster] bedraagt € 946,60 bruto per vier weken.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende

opgenomen:

“De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio die begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het huidige woonadres van de werknemer, zijnde [a-straat 1] , [A] (...) dan wel het woonadres na verhuizing.

Ten aanzien van de plaats waar werknemer arbeid verricht gelden binnen de regio geen beperkende bepalingen.”

Op de arbeidsovereenkomst is de cao schoonmaak en glazenwassersbedrijf van

toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:

“ Artikel 1 Definities en karakter van de cao

(. . .)

arbeidsovereenkomst dan wel het woonadres na verhuizing.

(...)

Artikel 8 Wijzigingen tijdens de arbeidsovereenkomst

Bij brief van 5 april 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het

navolgende aan [verweerster] geschreven:

“(...)

U heeft een periode minder werkzaamheden verricht in afwachting van een nieuwe werkplek.

Nadien bent u in eerste instantie herplaatst op het project Bioscience. Echter gezien uw houding en gedrag ten opzichte van uw collega's en de opdrachtgever alsmede de kwaliteit van uw schoonmaakwerkzaamheden (ondermaats), hebben wij u op verzoek van de opdrachtgever wederom moeten herplaatsen.

Zoals besproken met uw leidinggevende [B] hebben wij u per 3 april jl. herplaatst op de volgende projecten:

• Locatie A5G, Edelhertweg 15 Lelystad

werktijden 7.00 tot 9.00 uur (2 uur per dag)

• Locatie Waiboerhoeve Pluimvee, Runderweg 6 te Lelystad

werktijden 9.30 uur tot 11.30 uur (2 uur per dag)

De afstand tussen de twee locatie is in ca. 15-17 minuten met de fiets te overbruggen. Indien u niet over een fiets beschikt dan zijn wij bereid om die aan u ter beschikking te stellen. Met de auto is het ca. 6 minuten reistijd. U heeft tijdens het gesprek deze herplaatsing geweigerd omdat er volgens u geen busverbinding naar de locaties is (die is er overigens weldegelijk). De verantwoordelijkheid om op tijd op de werkplek te verschijnen is primair uw verantwoordelijkheid. Dat weegt in uw geval nog zwaarder omdat het thans onmogelijk is om u nog werkzaamheden te laten verrichten op het project Bioscience. Om u tegemoet te komen zijn wij bereid aan u een (vouw)fiets ter beschikking te stellen. Als tip geef ik u nog mee om bij collega 's te informeren of u mee kunt rijden (carpoolen) of allicht kan een gezinslid u op de werkplek afzetten.

Wij hebben moeten constateren dat u sinds 3 april jl. in het geheel niet bent verschenen op de locatie ASG voor het uitvoeren van uw schoonmaakwerkzaamheden. Wij zien dit als ongeoorloofd verzuim en zullen de niet gewerkte uren dan ook niet aan u uitbetalen.

Wij willen u er nogmaals op wijzen dat wij u conform artikel 8 van de cao hebben herplaatst binnen de regio van 30 kilometer. Wij verwachten van u dat u zich met ingang van heden houdt aan de met u gemaakte afspraken en per direct uw schoonmaakwerkzaamheden zult starten op de locatie ASG conform de hierboven genoemde werktijden.

Het weigeren om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG is te kwalificeren als

werkweigering. U ontvangt daarvoor hierbij een officiële waarschuwing. (...)”

Bij brief van 5 mei 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het navolgende aan [verweerster] geschreven:

“Als vervolg op mijn brief van 5 april jl. bericht ik u het volgende.

In mijn voorgaande brief heb ik u bericht dat u een officiële waarschuwing heeft ontvangen omdat u sinds 3 april jl. weigert om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG. U heeft sinds mijn brief van 5 april jl. volhardt in uw weigering. Uw bent derhalve ongeoorloofd afwezig van de werkplek. Voor Victoria is dit onacceptabel.

U ontvangt geen loon voor de werkzaamheden die u niet heeft verricht. Ik bericht u hierbij tevens dat aan u de tijd wordt gegund tot 15 mei a.s. om terug te komen op uw beslissing. Indien u andermaal volhardt in uw weigering om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG dan zal het dossier uit handen worden gegeven aan de advocaat met de opdracht om de zaak voor te leggen aan de kantonrechter teneinde de (volledige) arbeidsovereenkomst te (laten) ontbinden. (...)”

Bij brief van 9 mei 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het navolgende

aan [verweerster] geschreven:

“Als vervolg van het telefoongesprek met uw rechtsbijstandverlener mevrouw [C] bericht ik u het volgende.

N.a.v. de brief d.d. 5 mei jl. waarin zijdens Victoria te kennen is gegeven dat wij de zaak uit handen zullen geven aan de advocaat om de arbeidsovereenkomst in een gerechtelijke procedure te laten beëindigen, heb ik (pas) van mevr. [C] vernomen.

Door uw houding, opstelling en gedrag zet u de arbeidsverhouding ernstig onder druk. Wij maken u de volgende verwijten:

Deze opeenstapeling van verschillende incidenten en omstandigheden maakt dat wij hebben moeten constateren dat het vertrouwen in de bestendigheid van de arbeidsovereenkomst is komen te ontbreken.

Het meest recente voorbeeld is dat u pas nadat u met ontslag bent geconfronteerd in beweging komt om uw contractuele kernverplichting na te komen, namelijk het verrichten van werkzaamheden. Ik breng in herinnering dat u op uw vorige werkplek op instructie van de opdrachtgever bent overgeplaatst omdat u door uw houding en gedrag niet langer welkom bent.

Ondanks de legio mogelijkheden om tijdig op de locatie ASG te verschijnen om aldaar uw

werkzaamheden te verrichten, staat u erop dat u de reis per bus wenst af te leggen. Dit ondanks het aanbod van Victoria om een fiets ter beschikking te stellen, hetgeen u heeft afgewezen. Als gevolg van de reis per bus kunt u niet tijdig op de werkplek arriveren. Mevrouw [C] heeft gevraagd of u 30 minuten later op de werkplek mag arriveren. Ik bericht u hierbij dat wij in overleg met de heer [D] - uw regiomanager- bereid zijn om de aanvangstijd van uw werkzaamheden te met 30 minuten aan te passen. U kunt hier voor de toekomst geen rechten aan ontlenen. Dat betekent dat uw werkzaamheden als volgt zijn ingedeeld:

• Locatie ASG, Edelhertweg 15 te Lelystad

Werktijden 7.30 tot 9.30 uur (2 uur per dag)

• Locatie Waiboerhoeve Pluimvee. Runderweg 6 te Lelystad

Werktijden 10.00 uur tot 12.00 uur (2 uur per dag)

Omwille van goedwerkgeverschap gaan wij hiermee akkoord en wij zullen dit zo spoedig mogelijk met onze opdrachtgever bespreken. Wij verwachten dan ook van u dat u per direct uw werkzaamheden zult gaan starten op locatie ASG conform de met u gemaakte afspraken.

Wij sommeren u hierbij om tijdig en volledig uitvoering te geven aan alle op u rustende

verplichtingen terzake de arbeidsovereenkomst, w.o. het tijdig op het werk verschijnen, het werk naar behoren verrichten, correcte opstelling naar de opdrachtgever en collega's alsmede het onthouden van negatieve uitlatingen over Victoria naar de opdrachtgever. Ik bericht u hierbij dat dit uw laatste kans is. Bij een nieuwe misstap zal een beëindiging van de arbeidsovereenkomst volgen.”

[verweerster] is nimmer bij ASG verschenen. [verweerster] heeft wel steeds haar

werkzaamheden op de locatie Pluimvee van de Waiboerhoeve uitgevoerd. Vanaf april 2017 krijgt zij voor het verrichten van de werkzaamheden op de locatie Pluimvee 10 uur salaris uitbetaald.

Bij e-mail van 8 augustus 2017 heeft mr Janssen aan de voormalig raadsvrouw van [verweerster] het volgende geschreven.“Wij spraken elkaar gisteren tweemaal. Ik heb met cliënte gesproken over het vervoersprobleem van uw cliënte om de locatie ASG te kunnen bereiken. Ik bespreek met u de opties:

ASG:

Namens cliënte bied ik aan om de mobiliteit van uw cliënte te vergroten in de vorm van het ter beschikking stellen van een driewielfiets. Gedacht kan worden aan een electrisch model met trapondersteuning. De inspanning voor uw cliënte is dan minimaal en het besturen van een driewieler is voor iederen mogelijk. De afstand tussen de woning van uw cliënte en ASG is op een normale fiets in ca. 25-30 minuten te realiseren. De afstand tussen ASG en de Waiboerhoeve Pluimvee in ca. 15-20 min en vanaf Waiboerhoeve Pluimvee naar de woning van uw cliënte in ca. 20-25 minuten. De totale reistijd van uw cliënte is dan ca. 60-75 minuten. Tweede optie is het ter beschikking stellen van een snorfiets.

De werktijden kunnen - zo nodig- in lijn gebracht worden met de door uw cliënte te overbruggen reistijd.

Andere werkplek:

De locatie ASG kan verruild worden voor een andere werkplek. Ik gaf u gisteren reeds te kennen dat cliënte met name in Noord-Holland veel locaties bedient. In Lelystad zijn er behoudens de WUR geen andere locaties. Binnen WUR is er geen alternatief voor ASG. In bijvoorbeeld Dronten en Enkhuizen zijn evenmin locaties aanwezig die door cliënte worden bedient. Een alternatief is Almere, de Kunstlinie (Esplanade 10,1315 TA Almere). Daar is op dit moment geen werk beschikbaar, maar cliënte kan daar twee uur vrij maken voor uw cliënte.

Sollicitatiehulp

Cliënte biedt uw cliënte aan om haar te ondersteunen met solliciteren. Collega schoonmaakbedrijven GOM, Asito en CSU zijn veel beter vertegenwoordigd in de provincie Flevoland. Uw cliënte heeft voor deze bedrijven in het verleden ook gewerkt en zij is door een overname van het project WUR bij cliënte in dienstgetreden. Ik merk overigens op dat het onzeker is of WUR de Pluimvee activiteiten in Lelystad zal behouden (zie: http://www.destentor.nl/noordoostpolder/waiboerhoeve-op-termijn-dicht~a584fc45/ en zie de huidige fipronil crisis). Uw cliënte dient er rekening mee te houden dat het werk daar zal verdwijnen, zoals dat ook moet de Waiboerhoeve Rundvee is gebeurd.

Vaststellingsovereenkomst

Zoals gedurende de schorsing van de zitting besproken op de gang is het een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beeindigen voor de uren dat uw cliënte thans werkt op ASG. Er resteert alsdan 5x2 uur op de Waiboerhoeve Pluimvee.Voor uw cliënte biedt dit voorlopig rust en overzicht.

Ik vraag u vriendelijk het voorgaande met uw cliënte te bespreken. Ik verneem daarna graag van u. Dat mag telefonisch.”

De toenmalig gemachtigde van [verweerster] heeft daarop op 10 augustus 2017 als volgt geantwoord:

“Ik heb uw e-mail met cliënte besproken.

Zij heeft mij gevraagd of u een lijst kunt verstrekken waarop de locaties binnen een straal van 30 km vanaf het woonadres van cliënte staan. Hierop dient ook aangegeven te staan hoe het personeelsbestand eruit ziet op deze locaties, of er tijdelijke contracten werkzaam zijn etc. Zodra ik deze lijst ontvangen heb, zal ik dit met cliënte bespreken en u nader berichten.”

Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr Janssen daarop geschreven:

“Moet cliënte uit uw reactie opmaken dat mevrouw [verweerster] geen begeleiding wenst in haar mobiliteit om de locatie ASG te kunnen bereiken?

Ik herhaal dat werkgever bereid is om op dit punt uw cliënte te ondersteunen in de vorm van de genoemde driewielfiets met elektrische trapondersteuning. Ik vind dit een belangrijk punt omdat de rechter heeft overwogen dat werkgever de gerechtvaardigde belangen van uw cliënte diende te betrekken bij de wijziging van de werkplek naar de locatie ASG. Deze belangen zijn o.a. het kunnen bereiken van de werkplek(ken). In een eerdere fase heeft

cliënte al verschillende alternatieven benoemd (w.o. een fiets, carpoolen met collega's etc), maar uw cliënte heeft te kennen gegeven dat zij daar geen gebruik van kan of wilt maken. Cliënte biedt aldus een nadere handreiking om de werkplekken te kunnen bereiken in de vorm van de genoemde driewielfiets. Middels deze speciale fiets worden de praktische probleem van het gestelde niet kunnen fietsen verholpen (drie wielen) alsmede de gestelde

gezondheidsklachten (elektrische fiets). Cliënte is bereid die investering op zich te nemen, doch de verplichting om de werkplek te bereiken rust op uw cliënte.

Cliënte is bovendien bereid om de werktijden zo aan te passen dat uw cliënte op ASG en de Waiboerhoeve kan verschijnen en voldoende tijd heeft voor het woon-werk-verkeer en de tussenliggende rit.

Indien gewenst kan uw cliënte hierover in gesprek met een medewerker van personeelszaken en haar rayonmanager. Ik verneem dat graag, dan zal ik een afspraak laten inplannen.

Indien uw cliënte niet de begeleiding wenst, dan is m.i. de volgende stap een onderzoek naar de herplaatsing in het kader van art. 7:669 BW. Omdat uw cliënte alsdan alleen met het openbaar vervoer wenst te reizen zijn de mogelijkheden vermoedelijk beperkt.”

Bij e-mail van 18 augustus 2017 is daarop namens [verweerster] als volgt gereageerd:

“Cliente heeft zich inmiddels nogmaals tot haar huisarts gewend in verband met aanhoudende klachten (zie bijlage).

Zij is van mening dat ze medisch gezien niet in staat is om te fietsen, naast het feit dat zij inmiddels 63 jaar oud is en nooit heeft leren fietsen. Cliente is zoals reeds eerder aangegeven aangewezen op het openbaar vervoer.

Cliente wil graag haar laatste jaren voor haar AOW gerechtigde leeftijd werkend doorbrengen. Zij ziet een nadere samenwerking met vertrouwen tegemoet. Ik zie het overzicht graag tegemoet zodat ik met cliente de mogelijkheden kan bespreken.”

Bij e-mail van 21 augustus 2017 heeft mr. Janssen aan de (toenmalig) gemachtigde van [verweerster] onder meer het volgende geschreven:

“Er is door cliënte onderzoek gedaan om uw cliënte over te kunnen plaatsen van de locatie ASG naar een andere locatie. Ik zend u bijgaand een overzicht van de uitkomst van dat onderzoek.

Kort samengevat zijn er op dit moment geen vacatures, behoudens in Amsterdam op het VU-ziekenhuis. Er lopen binnen de in acht te nemen redelijke termijn drie arbeidsovereenkomsten af, die naar het zich nu laat aanzien, alsdan opnieuw ingevuld dienen te worden. Er zijn verder geen flexkrachten werkzaam.

1)Twee functies zijn voor 30 uur per week bij WUR op de afdeling Biovetereniary Research. Opdrachtgever WUR heeft aangegeven dat uw cliënte niet geschikt is voor die functie. De werkzaamheden dienen mede in een laboratorium omgeving te worden verricht. WUR acht uw cliënte op basis van eerder ervaring op Bioscience niet geschikt voor dit 'schone' werk. Cliënte vertelt mij dat zij bijvoorbeeld voor het werken in een cleanroom niet dezelfde personeelsleden kan inzetten als voor het werken in bijvoorbeeld veestallen. Dat vergt duidelijk andere vaardigheden. Uw cliënte beschikt niet over de vaardigheden voor de werkzaamheden op Biovetereniary Research en die kunnen niet door scholing eenvoudig worden bijgeleerd. Bovendien zijn de functies voor 30 uur per week i.p.v. 10 uur per week. Cliënte concludeert dat deze twee functies niet passend zijn.

2)De derde functie is in Huizen bij zorginstelling Philadelphia voor 2,5 uur per week.

3)Cliënte heeft in Almere bij de Schouwburg ruimte om een functie voor 2 uur per dag, 5 dagen per week te creëren.

4)In Amsterdam bij het VU-ziekenhuis zijn doorlopend functies beschikbaar voor 4 uur per dag, 5 dagen per week.

Tot slot is er de optie om de arbeidsovereenkomst voor de 10 uur per week op ASG te beeindigen middels een vaststellingsovereenkomst. Cliënte staat daarvoor open.”