Hoge Raad, 21-02-2020, ECLI:NL:HR:2020:283, 18/03869

Het arbeidsrecht heeft onder meer tot doel werknemers, die doorgaans in relatie tot de werkgever een economisch zwakkere positie innemen, te beschermen tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag, en schept daarbij voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer.² Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kent de wet een gesloten stelsel van regels,³ waarin de betrokken belangen zijn afgewogen.⁴

De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.⁵ De wetgever heeft deze regeling relatief kort geleden grondig herzien, zonder daarbij te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet gebleken dat de wetgever in die mogelijkheid zou hebben willen voorzien.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen, gaat het op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit geldt te meer nu het kabinet de Commissie Regulering van Werk heeft ingesteld om te adviseren over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de mogelijke gevolgen voor de regelgeving.⁶ In het op 23 januari 2020 aan het parlement aangeboden eindrapport van de commissie worden voorstellen gedaan om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken.⁷

Opmerking verdient dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden, niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad.⁸De Hoge Raad heeft in die beschikking tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop kan neerkomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd, ongeacht hoe die gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vormgegeven (zie rov. 3.4.3 en rov. 3.5.5 van de Kolom-beschikking). De vraag die de Hoge Raad vervolgens moest beantwoorden was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. In dat licht moet dan ook worden gelezen de overweging van de Hoge Raad (in rov. 3.5.3) dat “de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel [moet] worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”. Deze overweging strekt ertoe de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven.

In het licht van het voorgaande kan het hiervoor in 3.1 weergegeven onderdeel niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen.

Dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden ontbonden in de door art. 7:671b BW bestreken gevallen, laat onverlet dat een arbeidsovereenkomst door of op initiatief van partijen op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd.⁹

Partijen kunnen (i) schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen (art. 7:670b BW). Niet uitgesloten is (ii) dat een algeheel ontslag wordt gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst¹⁰ en (iii) dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW). Daarnaast (iv) kan de werknemer op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet¹¹ geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat in resultaat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan (v) de werkgever op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de kant van de werknemer in te stemmen.¹²

In de hiervoor genoemde gevallen (i)-(v) is sprake van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij kan in de hiervoor onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen wettelijk aanspraak bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding, indien is voldaan aan de vereisten die art. 7:673 BW stelt, indien door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft. Dit laatste doet zich voor indien sprake is van een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn.¹³

Hiervoor in 3.3.3 onder (v) is overwogen dat een arbeidsovereenkomst onder meer gedeeltelijk kan worden beëindigd doordat de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in stemmen met een voorstel van de werknemer tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, dat neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging daarvan.

Een dergelijk voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst kan door de werknemer ook voorwaardelijk – als verweer of als tegenverzoek – worden gedaan in het kader van een ontbindingsprocedure waarin de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht op de voet van art. 7:671b BW. Onder omstandigheden kan dit wijzigingsvoorstel tot gevolg hebben dat niet langer een redelijke grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW in samenhang met art. 7:671b BW aanwezig is. Dat is het geval indien de rechter oordeelt dat (i) het ontbindingsverzoek van de werkgever op zichzelf voor toewijzing in aanmerking komt, (ii) de werkgever echter op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is met het wijzigingsvoorstel in te stemmen en (iii) de instemming met het voorstel zou betekenen dat de arbeidsovereenkomst zodanig wordt gewijzigd dat daarmee de door de werkgever aangevoerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen. In dat geval zal het ontbindingsverzoek moeten worden afgewezen.

Of de werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden is in te stemmen met het wijzigingsvoorstel van de werknemer, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.¹⁴

Indien de werkgever in een ontbindingsprocedure instemt met een wijzigingsvoorstel van de werknemer als hiervoor bedoeld, of indien de rechter oordeelt dat een voorwaardelijke tegenverzoek van de werknemer tot wijziging van de overeenkomst op grond van goed werkgeverschap toewijsbaar is, en door de wijziging van de arbeidsovereenkomst die van deze instemming of toewijzing het gevolg is, de grond aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt te ontvallen, kan wegens deze gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.4).

Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 5.5) ten onrechte zijn beslissing om de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen. Hiermee heeft het hof miskend dat de beoordeling in hoger beroep of de kantonrechter het ontbindingsverzoek terecht heeft afgewezen, moet plaatsvinden aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich uiterlijk ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg dan wel de in eerste aanleg gewezen beschikking voordeden, aldus het onderdeel.

Hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure is mogelijk geworden door de Wet werk en zekerheid.¹⁵ Uit de wetsgeschiedenis van deze wet volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken.¹⁶

In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.¹⁷

De vraag is of, voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen,¹⁸ art. 7:683 BW afwijkt van het hiervoor in 3.4.3 weergegeven uitgangspunt in het civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat volgens de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen.¹⁹

Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. Indien de rechter in hoger beroep vervolgens van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Dit tijdstip mag niet in het verleden liggen.²⁰ De rechter in hoger beroep kan dus met betrekking tot de periode tot aan zijn beslissing geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst. In zoverre verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure.

Nu het voorgaande geen aanknopingspunten biedt om af te wijken van het hiervoor in 3.4.3 genoemde uitgangspunt, dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’). De hiervoor in 3.4.1 weergegeven klacht faalt.