Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:955, 18/03869
Parket bij de Hoge Raad, 06-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:955, 18/03869
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 september 2019
- Datum publicatie
- 15 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:955
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:283, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03869
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ontbindingsverzoek op grond art. 7:671b lid 1 BW in verbinding met art. 7:669 lid 3 BW. Gedeeltelijke ontbinding/beëindiging mogelijk? Gedeeltelijke transitievergoeding; betekenis HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom). Hoger beroep na afwijzing ontbindingsverzoek door kantonrechter; art. 7:683 BW; toetsing op basis van feiten ten tijde van bestreden beschikking (ex tunc) of op basis van feiten ten tijde van beslissing in hoger beroep (ex nunc)? Zie voor het geval het ontbindingsverzoek door kantonrechter is toegewezen: HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284.
Conclusie
Zaaknr: 18/03869 mr. R.H. de Bock
Zitting: 6 september 2019 Conclusie inzake:
[Werkneemster]
mr. S.F. Sagel
tegen
Schoonmaakbedrijf Victoria B.V.
mr. K. Teuben
In deze Wwz-zaak zijn twee principiële vragen aan de orde. De eerste vraag is of de appelrechter, bij een ontbindingsverzoek op de e-grond, op de voet van art. 7:683 lid 5 BW (en de kantonrechter bij een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW) de arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan doen eindigen (dan wel ontbinden). De tweede vraag is of de appelrechter in het kader van de beoordeling op de voet van art. 7:683 lid 5 BW ex tunc of ex nunc moet beoordelen of er een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is.
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.15 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 12 juni 2018.1
Victoria exploiteert een schoonmaakbedrijf. Zij heeft 600 werknemers te werk gesteld op circa 400 objecten. Een van haar klanten is Wageningen Universiteit (hierna: WUR).
Werkneemster, geboren in 1954, is sinds 20 oktober 2000 werkzaam op verschillende locaties aan de Runderweg te Lelystad waar de WUR is gevestigd. Nadat Victoria het object via contractwisseling heeft verworven, is Werkneemster op 1 maart 2015 bij Victoria in dienst getreden als schoonmaakmedewerker voor 20 uur per week. Het salaris van Werkneemster bedraagt € 946,60 bruto per vier weken.
In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio die begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het huidige woonadres van de werknemer, zijnde [a-straat 1] te [woonplaats] (...) dan wel het woonadres na verhuizing.
Ten aanzien van de plaats waar werknemer arbeid verricht gelden binnen de regio geen beperkende bepalingen.”
Op de arbeidsovereenkomst is de cao schoonmaak en glazenwassersbedrijf van toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
“Artikel 1 Definities en karakter van de cao
(. . .)
12. Regio: Het geografisch gebied waarbinnen de werknemer werkzaam is en dat begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het woonadres bij aanvang van de arbeidsovereenkomst dan wel het woonadres na verhuizing.
(...)
Artikel 8 Wijzigingen tijdens de arbeidsovereenkomst
1. De werknemer zal binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden en/of werkzaamheden en/of het object waar gewerkt wordt en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd accepteren.
2. De werkgever zal hierbij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de werknemer. (...)”
Werkneemster was werkzaam op twee verschillende locaties van de Waiboerhoeve (vestigingen van de WUR), namelijk Rundvee en Pluimvee, elk voor tien uur per week. Nadat de locatie Rundvee door de WUR is gesloten, is Werkneemster voor dat deel van haar aanstelling overgeplaatst naar de locatie Bioscience. Voor het andere deel van haar dienstverband is zij werkzaam gebleven bij de Waiboerhoeve, locatie Pluimvee.
Kort na haar plaatsing op de locatie Bioscience is Werkneemster per 3 april 2015 overgeplaatst naar de locatie ASG.2 Deze locatie was volgens Werkneemster voor haar niet per openbaar vervoer bereikbaar en zij kon er daarom niet komen.
Bij brief van 5 april 2017 heeft Victoria aan Werkneemster geschreven, kort samengevat, dat zij sinds 3 april 2015 niet verschenen is op haar werk op de locatie ASG en dat dit als ongeoorloofd verzuim wordt gezien. Werkneemster is gesommeerd haar werkzaamheden uit te voeren.
Op 5 april 2017 heeft Victoria de loondoorbetaling voor wat betreft de werkzaamheden op de locatie ASG gestopt.3 Werkneemster heeft wel steeds haar werkzaamheden op de locatie Pluimvee uitgevoerd.
Bij brief van 5 mei 2017 heeft Victoria aangekondigd dat zij het dossier uit handen zal geven aan een advocaat met het verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, indien Werkneemster volhardt in haar weigering werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG.
Bij brief van 9 mei 2017 heeft Victoria , voor zover hier van belang, het navolgende aan Werkneemster geschreven:
“ (…) Ondanks de legio mogelijkheden om tijdig op de locatie ASG te verschijnen om aldaar uw werkzaamheden te verrichten, staat u erop dat u de reis per bus wenst af te leggen. Dit ondanks het aanbod van Victoria om een fiets ter beschikking te stellen, hetgeen u heeft afgewezen. Als gevolg van de reis per bus kunt u niet tijdig op de werkplek arriveren. De [gemachtigde van Werkneemster] heeft gevraagd of u 30 minuten later op de werkplek mag arriveren. Ik bericht u hierbij dat wij in overleg met de heer […] - uw regiomanager - bereid zijn om de aanvangstijd van uw werkzaamheden te met 30 minuten aan te passen. (…)”
Bij verzoekschrift van 29 mei 2017 heeft Victoria de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden. Bij beschikking van 3 augustus 2017 is het verzoek afgewezen. Victoria heeft hoger beroep ingesteld (dat is de onderhavige procedure).
Bij e-mail van 8 augustus 2017 heeft de raadsman van Victoria de gemachtigde van Werkneemster verschillende opties voorgelegd, waaronder het ter beschikking stellen van een driewielfiets aan Werkneemster, een andere werkplek, sollicitatiehulp of het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de uren dat Werkneemster werkt op de locatie ASG.
De gemachtigde van Werkneemster heeft bij e-mail van 10 augustus 2017 verzocht om het verstrekken van locaties binnen een straal van 30 km vanaf het woonadres van Werkneemster.
Bij e-mail van dezelfde dag heeft de raadsman van Victoria daarop gereageerd met de vraag of daaruit moet worden opgemaakt dat Werkneemster geen begeleiding wenst in haar mobiliteit om de locatie ASG te kunnen bereiken. Indien Werkneemster niet de begeleiding wenst, dan is de volgende stap een onderzoek naar de herplaatsing in het kader van art. 7:669 BW. De mogelijkheden daartoe zijn vermoedelijk beperkt, omdat Werkneemster alleen met het openbaar vervoer wenst te reizen, zo schrijft de raadsman.
Bij e-mail van 18 augustus 2017 is daarop namens Werkneemster gereageerd met de mededeling dat Werkneemster van mening is dat zij medisch gezien niet in staat is om te fietsen, naast het feit dat zij inmiddels 63 jaar oud is en nooit heeft leren fietsen. Zij is dan ook aangewezen op het openbaar vervoer. Werkneemster wil graag haar laatste jaren voor haar AOW-gerechtigde leeftijd werkend doorbrengen en ziet een nadere samenwerking met vertrouwen tegemoet. Namens Werkneemster wordt verzocht om een overzicht van de mogelijkheden.
Bij e-mail van 21 augustus 2017 heeft de raadsman van Victoria aan de gemachtigde van Werkneemster geschreven dat onderzoek is gedaan om Werkneemster over te kunnen plaatsen van de locatie ASG naar een andere locatie. De uitkomst is, kort samengevat, dat er op dit moment geen passende functies zijn bij de WUR, maar wel bij andere opdrachtgevers op locaties in Almere, Huizen of Amsterdam. Tot slot is er de optie om de arbeidsovereenkomst voor de 10 uur per week op ASG te beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst.
Bij e-mail van 12 september 2017 heeft de gemachtigde van Werkneemster verzocht om een vaststellingsovereenkomst te mogen ontvangen. Deze heeft de raadsman van Victoria op 21 september 2017 per e-mail toegezonden. Hierop is van de zijde van Werkneemster niet meer gereageerd.
2 Procesverloop
Victoria heeft bij verzoekschrift van 29 mei 2017 de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Tevens is verzocht voor recht te verklaren dat Victoria geen transitievergoeding is verschuldigd wegens ernstig verwijtbaar handelen van Werkneemster (art. 7:673 lid 7, aanhef en sub c, BW), met veroordeling van Werkneemster in de kosten van de procedure.
Werkneemster heeft verweer gevoerd.
Bij beschikking van 3 augustus 2017 heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen, met veroordeling van Victoria in de proceskosten.4 Volgens de kantonrechter heeft Victoria onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Werkneemster en halsstarrig vastgehouden aan de plaatsing bij ASG. Van verwijtbaar handelen of nalaten van Werkneemster of een verstoorde arbeidsverhouding is volgens de kantonrechter geen sprake.
Victoria heeft hoger beroep ingesteld.
Werkneemster heeft verweer gevoerd en tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Zij heeft primair verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen en Victoria te veroordelen om Werkneemster, eventueel na het volgen van de benodigde scholing, te werk te stellen voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom. Subsidiair, voor het geval het gerechtshof zou overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft Werkneemster verzocht dat zij in ieder geval haar 12,5 arbeidsuren per week op de locatie Waiboerhoeve (locatie Pluimvee) dient te behouden (verweerschrift onder punt 60). Voor dat geval heeft zij verzocht Victoria te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen op basis van 12,5 uur per week per de door het gerechtshof te bepalen ontbindingsdatum. Ten slotte heeft Werkneemster verzocht Victoria te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een billijke vergoeding.
Victoria heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijke incidentele appel van Werkneemster.
Bij beschikking van 12 juni 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, in het principaal hoger beroep de beschikking van de kantonrechter van 3 augustus 2017 vernietigd.5 Bepaald is dat de arbeidsovereenkomst van Werkneemster eindigt per 1 augustus 2018, met veroordeling van Werkneemster in de kosten van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof Victoria veroordeeld om aan Werkneemster de wettelijke transitievergoeding van € 16.793,84 bruto te betalen. Het verzoek om Victoria te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst voor 12,5 uur is afgewezen.
Het hof heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd (rov 5.5):
(i) Victoria had op zichzelf de bevoegdheid om Werkneemster over te plaatsen, nu WUR daarom had verzocht;
(ii) de locatie ASG valt binnen de geografische grenzen waarin Werkneemster op een object kan worden geplaatst;
(iii) daarmee geldt als uitgangspunt dat Werkneemster de wijziging van het object ‘binnen redelijke grenzen’ diende te accepteren;
(iv) van Werkneemster kon niet worden gevraagd om zich per fiets naar de locatie ASG te verplaatsen, ook niet als haar een driewieler met trapondersteuning ter beschikking werd gesteld;
(v) Werkneemster is dus aangewezen op het openbaar vervoer;
(vi) niet gebleken is dat Werkneemster zelf enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken wat de mogelijkheden voor haar waren om met het openbaar vervoer op de locatie ASG te komen;
(vii) Werkneemster maakt sinds 2015 gebruik van de taxidienst/vervoersservice Opstap, die wordt aangeboden via Welzijn Lelystad;
(viii) Werkneemster had op zijn minst dienen te onderzoeken of zij zich met deze dienst kon laten vervoeren en daarover (bijvoorbeeld met het oog op de werktijden) het gesprek dienen aan te gaan met Victoria ;
(ix) Werkneemster heeft echter niets gedaan en ook niet inhoudelijk gereageerd op alle andere voorstellen die Victoria na de beschikking van de kantonrechter heeft gedaan om uit de impasse te komen;
(x) verwezen wordt naar de correspondentie genoemd onder 3.10 tot en met 3.15 (A‑G: in deze conclusie onder 1.10 tot en met 1.15);
(xi) de reden dat geen invulling kan worden gegeven aan het resterende deel van de arbeidsovereenkomst (A-G: op de locatie ASG) is dan ook te wijten aan de houding van Werkneemster;
(xii) die houding dient te worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW;
(xiii) herplaatsing ligt niet in de rede.
In rov. 5.6 voegt het hof daaraan toe dat het verzoek van Werkneemster om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet kan worden gehonoreerd, omdat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. Ook beëindiging met daaraan gekoppeld een veroordeling van Victoria om de arbeidsovereenkomst voor 12,5 uur te herstellen, is niet mogelijk, omdat de wet daarin niet voorziet (rov. 5.7). Het verzoek om de transitievergoeding zal worden toegewezen (rov. 5.8). Een billijke vergoeding wordt afgewezen, omdat de beëindiging niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Victoria (rov. 5.8).
Werkneemster heeft op 12 september 2018 cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Victoria heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Werkneemster heeft vervolgens nog gerepliceerd.
3 Het cassatiemiddel
Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 gaat over de vraag of de kantonrechter een arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan ontbinden, dan wel of de appelrechter (op de voet van art. 7:683 lid 5 BW) de arbeidsovereenkomst ook gedeeltelijk kan doen eindigen. Onderdeel 2 houdt in dat het hof bij zijn beoordeling ten onrechte feiten en omstandigheden heeft betrokken, die zich hebben voorgedaan ná de beschikking van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek (ex nunc toetsing). Ten slotte bevat onderdeel 3 een voortbouwklacht.