Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-10-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, 200.237.262/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-10-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, 200.237.262/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 16 oktober 2018
- Datum publicatie
- 18 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:9094
- Zaaknummer
- 200.237.262/01
Inhoudsindicatie
Overheidsaanbesteding. Concessie voor buitenreclame. Gemeente heeft ten onrechte appellant uitgesloten wegens niet voldoen aan bij nota van inlichtingen terloops toegevoegd gunningscriterium. De winnende inschrijving is terecht niet uitgesloten wegens ernstige fouten in de uitoefening van beroep of bedrijf.
Het hof oordeelt dat niet elke tekortkoming in de uitvoering van een overeenkomst of elke ontbrekende of niet geheel correcte administratiefrechtelijke vergunning voor een wisselframe als een ernstige fout kan worden aangemerkt. De voorgeschreven gestanddoeningstermijn houdt in dat een inschrijver gedurende deze termijn zijn aanbod niet mag intrekken of wijzigen. Het betekent niet dat de inschrijving daarna automatisch is vervallen en niet meer verlengd kan worden. De concessie is inmiddels vergund. Ingrijpen kan alleen op de gronden genoemd in HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096. Dat de opdracht onder de aanbestedingsdrempel valt, doet daaraan niet af.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.237.262/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/181621 / KG ZA 18-11)
arrest in kort geding van 16 oktober 2018
in de zaak van
Hoffman Outdoor Media B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Hoffman,
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
tegen
Gemeente Groningen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. S. Lautenbag, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
waarin aan de zijde van de gemeente zich als partij heeft gevoegd
Centercom Buitenreclame B.V.
gevestigd te Amstelveen,
eiseres in het incident tot voeging,
in eerste aanleg: tussenkomende partij,
hierna te noemen: Centercom,
advocaten: mr. C.S.G. de Lange, kantoorhoudende te Groningen, voor wie heeft gepleit
mr. A.A. Westers.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
9 maart 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 april 2018 (met grieven), tevens bevattende een vermeerdering van eis;
- de schriftelijke conclusie van eis d.d. 17 april 2018;
- de memorie van antwoord zijdens de gemeente van 15 mei 2018;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 4 september 2018. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 21 augustus 2018 en 29 augustus 2018 door mr. Van Heeswijck namens Hoffman zijn ingebracht. De schriftelijke toelichting op deze stukken die door mr. Van Heeswijck bij deze producties was gevoegd is door het hof niet toegelaten;
- de akte vermeerdering van eis zijdens Hoffman die mr. Van Heeswijck op
21 augustus 2018 op voorhand aan het hof en de overige partijen heeft toegezonden;
- voorts is op 4 september 2018, nadat haar was toegestaan als gevoegde partij aan het geding deel te nemen, door Centercom de memorie van antwoord (met producties) genomen die op 20 augustus 2018 op voorhand aan het hof en de overige partijen was toegezonden.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof zal die feiten hierna weergeven.
De gemeente heeft op 23 juni 2017 via TenderNed een openbare aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van reclameobjecten, te weten 2-signsborden en wisselframes uitgeschreven. De gemeente wenste, zo volgt uit artikel II.1.4. van de aankondiging van de opdracht, een voorstel te ontvangen voor een concessieovereenkomst voor een periode van vijf jaar (met een optie tot verlenging voor één jaar), waarbij de 2-signsborden en wisselframes geëxploiteerd, beheerd en onderhouden worden. Tevens dienen een aantal vrije plakplaatsen door de opdrachtnemer gerealiseerd en onderhouden te worden. De concessieopdracht omvat concreet de exploitatie van 300 2-signsborden alsmede wisselframes op 44 VRI-kasten en 11 overige goedgekeurde gemeentelijke eigendommen. De aanbestedingsprocedure werd namens de gemeente begeleid door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (hierna: NABB).
Met 2-signsborden worden dubbelzijdige displays bedoeld die aan lichtmasten kunnen worden bevestigd. Aan weerszijden van deze displays zijn reclameposters op A0-formaat aan te brengen. Wisselframes zijn frames van aluminium of ander materiaal die op vlakke ondergronden zijn te bevestigen. Wisselframes bevinden zich onder meer op gevels, wanden van viaducten, elektriciteitskasten en regelkasten bij stoplichten (VRI-kasten). In een wisselframe kan - afhankelijk van de afmetingen van het frame - een poster op A0-formaat of een poster van kleiner formaat worden aangebracht.
Hoffman exploiteerde sinds 2009 2-signsborden in de gemeente Groningen. De daartoe tussen de gemeente en Hoffman gesloten overeenkomst is sindsdien een aantal keren verlengd en eindigde op 31 maart 2018. Centercom exploiteert sinds 2013 wisselframes in de gemeente Groningen. De betreffende overeenkomst (met betrekking tot 44 VRI-kasten) tussen de gemeente en Centercom is een aantal keren verlengd en eindigde op 31 maart 2018.
Zowel Hoffman als Centercom zijn landelijk actief op de markt voor buitenreclame.
De voorwaarden voor deelneming zijn neergelegd in een document getiteld ‘Aanbestedingsleidraad Reclame exploitatie A0-reclame: 2-signsborden Wisselframes Vrije Plakplaatsen’ (hierna te noemen: de Aanbestedingsleidraad). In dit document heeft de gemeente onder meer Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van
26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 van toepassing verklaard.
In de Aanbestedingsleidraad is in artikel 3.16. ten aanzien van de gestanddoeningstermijn bepaald:
Gestanddoeningstermijn
In afwijking van artikel 2.30.1. van het ARW 2016 dient de Inschrijver zijn Inschrijving gestand te doen gedurende 3 maanden vanaf de dag dat de Inschrijvingstermijn is verstreken. De Opdrachtgever stelt deze termijn om tot een zorgvuldige beoordeling van de kwaliteitsonderdelen te kunnen komen.(...)
In de Aanbestedingsleidraad is in artikel 4.4. ten aanzien van uitsluitingsgronden bepaald:
Algemeen
Voor de uitsluitingsgronden die gelden bij deze procedure wordt verwezen naar paragraaf 2.13. van het ARW 2016 en deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (bijlage 3). Indien de Inschrijver niet kan aantonen dat de uitsluitingsgronden als bedoeld in paragraaf 2.13 van het ARW 2016 en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet op hem, noch op de derde(n) waar hij een beroep op doet, van toepassing zijn, kan hij worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
Bewijs
Ten bewijze van (i) het zich niet voordoen van enige uitsluitingsgrond en (ii) het voldoen aan de geschiktheidseisen dient de Inschrijver het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument (bijlage 3) volledig in te vullen en te voorzien van de handtekening van de vertegenwoordigingsbevoegde persoon. (...)
In de hoofdstuk 5.2 en 5.3. van de Aanbestedingsleidraad zijn respectievelijk de technische eisen voor 2-Signsborden en voor Wisselframes vermeld:
Technische eisen 2-Signsborden
(...)
De 2-Signsborden dienen in de RAL-kleur: Sablé Brun 650 (Interpon D1036 Brun 650 Sablé) te worden uitgevoerd. (...)
De 2-Signsborden dienen recht en goed vast te hangen aan de lichtmasten en er mogen geen grove beschadigingen aan de 2-Signsborden aanwezig zijn. (...)
De schroeven van de 2-Signsborden dienen uit het zicht gepositioneerd te zijn om kwaadwillige demontage te voorkomen. De afsluitbeugels van de 2-Signsborden moeten goed vastzitten en geborgd zijn met een borgpen. Bij beschadiging mogen geen scherpe delen vrijkomen die letsel kunnen veroorzaken. (...)
De constructie van de 2-Signsborden dient zodanig afgewerkt te zijn dat er geen verwonding aan personen kan plaatsvinden door middel van contact met de 2-Signsborden. Dit wil zeggen geen scherpe randen of hoeken in of rond de 2-Signsborden, noch gaten of sleuven waar personen hun vingers, armen of andere lichaamsdelen in kunnen steken.
Technische eisen Wisselframes
De Wisselframes (ook wel kliklijsten genoemd) worden meestal uitgevoerd in aluminium (is echter geen eis) en worden aangebracht op VRI-kasten of op goede gekeurde Objecten (overige gemeentelijke eigendommen) van de Opdrachtgever. Kleurstelling moet gelijkwaardig zijn aan de 2-Signsborden.
(...)
Alle Wisselframes moeten hetzelfde profiel hebben. Het profiel moet dusdanig zijn dat de kleding er niet achter blijft haken en de huid er niet door kan beschadigen. De Wisselframes mogen geen scherpe randen en/of uitstekende delen hebben.
Bijlage 7.9 bij de Aanbestedingsleidraad betreft een locatielijst wisselframes van de 44 VRI-kasten en de 11 andere goedgekeurde gemeentelijke eigendommen.
In hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald door de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het criterium kwaliteit, dat is onderverdeeld in vier subcriteria (G1-G4), telt voor 60% mee en het criterium prijs voor 40%.
Het hiervoor genoemde Uniforme Europese Aanbestedingsdocument bevat in deel IIIC de mededeling dat onder meer de volgende uitsluitingsgronden van toepassing zijn: ernstige beroepsfout, prestaties uit het verleden en valse verklaring. In het verlengde daarvan bevat het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument de volgende vragen:
Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?
Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?
Kan de ondernemer bevestigen dat:
(a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan,
(b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden,
(c) hij de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen?
Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn er twee Nota's van Inlichtingen (NvI) verschenen. In de eerste NvI is door Centercom de volgende vraag (vraag 12) gesteld:
De eis aangaande de kleuren van displays is nieuw ten opzichte van het huidige areaal borden zoals dat nu in de Stad Groningen aanwezig is. Betekent dit dat alle 2-signsborden vervangen dienen te worden?
Indien de huidige kleur van de 2-signs wel correct is: dienen de huidige displays dan vervangen te worden door nieuw materiaal vanwege de volgende redenen:
- het huidige materiaal is oud en verbleekt;
- vervanging voor nieuw impliceert het creëren van een gelijk playersfield voor alle inschrijvers.
Hierop heeft de gemeente het volgende antwoord gegeven: “Er dienen nieuwe borden te worden geleverd in de vereiste kleur.” Voorts is door Hoffman vraag 19 gesteld, die voor zover van belang als volgt luidt:
Doordat de gemeente een specifieke ral-kleur wenst welke sterk afwijkt van de kleurstelling waarin andere gemeenten de 2-signs en het overige straatmeubilair bestellen moeten de 2-signs apart vervaardigd worden. Omdat geen enkele exploitant deze kleur in het assortiment heeft zullen er dus gedwongen of oude 2-sigsn overgespoten moeten worden of nieuwe 2-signs op kleur besteld moeten worden (...) Is deze kleur echt noodzakelijk?
Hierop was het antwoord van de gemeente: “Ja, de nieuwe kleur is een verplichting.”
In de tweede NvI is de volgende vraag (Vraag 1) gesteld: “Moeten de huidige kliklijsten op de VRI kasten ook vervangen worden door nieuwe kliklijsten?”
Hierop heeft de gemeente in deze Nota met “Ja” geantwoord.
De termijn voor inschrijving sloot op 8 september 2017. Er waren twee inschrijvers op de opdracht, Centercom en Hoffman.
De gemeente heeft bij brief van 28 september 2017 haar gunningsbeslissing aan Hoffman medegedeeld. In deze brief wordt vermeld dat de inschrijving van Hoffman niet als de economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd en dat daarmee de opdracht niet aan Hoffman maar aan Centercom wordt gegund:
Wij hebben uw inschrijving tijdig ontvangen op de aanbesteding A0-reclamedisplays.
In totaal hebben 2 ondernemingen een inschrijving uitgebracht.
Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de bij u bekende gunningcriteria. Uw aanbieding is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt de opdracht niet aan u gegund.
Als totaal is uw inschrijving geëindigd op de tweede plaats. In de bijlage vindt u de score en toelichting op uw inschrijving. Op basis van het gunningcriterium EMVI en de ontvangen inschrijvingen is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Centercom Buitenreclame B.V.
De inschrijving van Hoffman heeft bij de beoordeling in totaal 80,5 punten gescoord en de inschrijving van Centercom 82 punten, waarbij de volgende toelichting is verstrekt:
|
Gunningcriterium |
Maximale punten |
Punten Winnaar |
Uw punten |
Plaats |
|
|
Activiteiten tbv niet-commerciële instellingen |
15,00 |
9,00 |
12,00 |
1e plaats |
|
|
Uitvoering |
15,00 |
12,00 |
6,00 |
2e plaats |
|
|
Innovatie |
15,00 |
12,00 |
6,00 |
2e plaats |
|
|
Duurzaamheid |
15,00 |
9,00 |
12,00 |
1e plaats |
Hoffman heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente tot gunning van de opdracht aan Centercom en op 23 oktober 2017 een dagvaarding in kort geding uitgebracht, waarin zij aanvoerde dat Centercom van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten, omdat op haar een of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de puntenberekening een rekenfout bevat.
Op 6 november 2017 heeft NABB Hoffman namens de gemeente bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken. In de betreffende e-mail van NABB wordt daartoe onder meer vermeld:
De gemeente heeft in ieder geval moeten constateren dat er gebreken kleven aan de mededeling van de gunningsbeslissing, meer in het bijzonder in de inhoud en omvang van de gunningsbeslissing. Daarnaast wenst de gemeente zich nader te beraden ten aanzien van de gestelde uitsluitingsgronden. Hieraan kunnen verder geen rechten worden ontleend. De zorgvuldigheid vergt namelijk een nader(e) onderzoek en beoordeling door de gemeente.
Hoffman heeft vervolgens het bij voornoemde dagvaarding ingeleide kort geding ingetrokken.
De gestanddoeningstermijn verliep op 7 december 2017. Centercom heeft de gemeente op 11 december 2017 medegedeeld dat zij bereid is om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving op de concessieopdracht met nog eens 3 maanden te verlengen.
Op 20 december 2017 heeft de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing bekendgemaakt. Hierin staat vermeld dat Hoffman een ongeldige inschrijving heeft gedaan, op grond waarvan de gemeente haar inschrijving terzijde heeft gelegd. Verder bericht de gemeente dat zij van plan is om de concessieopdracht, opnieuw, aan Centercom te gunnen:
Helaas moeten wij u hierbij berichten dat wij uw inschrijving als ongeldig terzijde hebben moeten leggen. Op grond van V&A 12 van de eerste Nota van Inlichtingen en V&A1 van de tweede Nota van Inlichtingen mochten uitsluitend nieuwe 2-signs borden en wisselframes aangeboden worden. In uw Plan van Aanpak heeft u evenwel in zowel paragraaf 4.2. van uw uitwerking van Gunningscriterium 2: Uitvoering als in paragraaf 4.2.1. van uw uitwerking van Gunningscriterium 4: Duurzaamheid aangegeven eerder geëxploiteerde 2-signsborden aan te zullen brengen, die dusdanig zullen worden behandeld dat deze in de juiste, door de gemeente vereiste, kleur kunnen en zullen worden gespoten.
Hiermee is uw inschrijving in strijd met de eisen en om die reden op grond van stap 1 van paragraaf 6.2. van de Aanbestedingsleidraad als ongeldig terzijde gelegd.
Voor de goede orde berichten wij u dat wij (wederom) voornemens zijn de concessieopdracht te gunnen aan Centercom. Een toelichting waarom wij niet zijn overgegaan tot uitsluiting van Centercom, treft u in de bijlage aan. (...)
Bij de mededeling van de gunningsbeslissing aan Hoffman is als bijlage een memo gevoegd, waarin de gemeente toelicht waarom zij niet tot uitsluiting van Centercom is overgegaan.
De gemeente heeft na de uitspraak van de voorzieningenrechter de opdracht definitief gegund aan Centercom met ingang van 1 juli 2018.
De concessie omvat slechts een fractie van het totale bestand aan wisselframes binnen de gemeente Groningen. Buiten de concessie vallen niet alleen wisselframes die op niet-gemeentelijke eigendommen zijn aangebracht (ongeveer 1000) maar ook een groot aantal wisselframes op andere gemeentelijke eigendommen dan in de concessie vermeld (ongeveer 100).